Wachstum in Start-ups finanzieren Ein Leitfaden für Investoren und Start-ups

WACHSTUM IN START-UPS FINANZIEREN

Einleitung5 Überblick zu den wichtigsten Formen der Unternehmens­finanzierung

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1. Unternehmensfinanzierung mit Beteiligungskapital

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2. Unternehmensfinanzierung mit Mezzanine-Kapital

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Steuerliche Konsequenzen für Unternehmen und Investoren

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1. Kurzübersicht

2. Beteiligung einer natürlichen Person an einer Personengesellschaft ggf. mittelbar über eine weitere Personengesellschaft

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3. Beteiligung einer natürlichen Person an einer Kapitalgesellschaft ggf. mittelbar über eine Personengesellschaft

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4. Beteiligung einer Kapitalgesellschaft an einer Personengesellschaft ggf. mittelbar über eine Personengesellschaft

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5. Beteiligung einer Kapitalgesellschaft an einer Kapitalgesellschaft ggf. mittelbar über eine Personengesellschaft

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6. Nachrangiges Darlehen, partiarisches Darlehen, stille Beteiligungen

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7. Mezzanine-Kapital: Atypisch stille Beteiligung

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8. Mezzanine-Kapital: (einfache) Genussrechte

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Impressum38



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Einleitung Erfolgreiche Unternehmensgründungen beruhen auf mindestens drei Säulen: Einer guten Geschäftsidee, einem passendem Geschäftsmodell und einer entsprechenden Unternehmensfinanzierung. Wachstumsorientierte Unternehmen finanzieren sich nicht oder nur zu geringem Teil über den klassischen Bankkredit. Dafür sprechen in der Regel die fehlenden Eigenmittel, der umfangreiche Finanzierungsbedarf sowie das mit der Gründung verbundene hohe Risiko des Scheiterns. Die Finanzierung von neu gegründeten Unternehmen erfolgt deshalb häufig auf Basis alternativer Formen durch Business Angels, Private-Equity- bzw. Venture-CapitalInvestoren. Dazu gehören die Übernahme einer Unternehmensbeteiligung durch einen Investor, verschiedene Sonderformen des Darlehens sowie unterschiedliche Mischformen von Beteiligung und Darlehen. Den alternativen Finanzierungsformen ist gemein, dass die Investoren unter dem Strich einen im Vergleich zum herkömmlichen Bankdarlehen umfangreicheren Teil des wirtschaftlichen Risikos des neu gegründeten Unternehmens tragen. Als Ausgleich werden sie in beschränktem Umfang am Unternehmenserfolg beteiligt. Mit der Wahl der Unternehmensfinanzierung sind wichtige steuerliche Weichenstellungen sowohl für das neu gegründete Unternehmen, als auch für den Investor verbunden. Die steuerlichen Auswirkungen dieser Weichenstellungen werden häufig unterschätzt. Sie bilden deswegen den Schwerpunkt dieses mit Unterstützung von Rechtsanwalt/Steuerberater Bernd Schult und Rechtsanwalt Simon Daumenlang (Roever Broenner Susat Mazars GmbH & Co. KG) erstellten Leitfadens, der nach dem Prinzip „Hilfe zur Selbsthilfe“ eine erste Orientierung für strategische Entscheidungen gibt. Eine vertiefende Beratung durch einen Finanzierungs- und Steuerexperten kann und will er nicht ersetzen.

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Überblick zu den wichtigsten Formen der Unternehmens­ finanzierung

Personengesellschaften Rechtsform

Alternativen zum herkömmlichen Bankkredit bieten sowohl die Unternehmensfinanzierung mittels der Einwerbung von zusätzlichem Eigenkapital (Beteiligungskapital), als auch die verschiedenen hybriden Formen der Unternehmensfinanzierung (Mezzanine-Kapital). In vielen Fällen schnüren Investoren ein Paket aus Beteiligungs- und Mezzanine-Kapital; unter Umständen werden also unterschiedliche Typen der Unternehmensfinanzierung kombiniert.

GbR

OHG

HGB + §§ 161 

HGB + §§ 161

– 177a HGB

– 177a HGB

(grundsätzlich) alle

Komple-

Komplemen-

Gesellschafter

mentär(e)

tär-GmbH

§§ 105 –

grundlage

740 BGB

160 HGB

Vertretung

& Co. KG

§§ 105 – 160

§§ 705 –

führung/

GmbH

KG

§§ 105 – 160

Rechts-

Geschäfts-

Kapitalgesellschaften GmbH

§§ 1 – 85 GmbHG

UG (haftungs­

AG

beschränkt)

§ 5a GmbHG

Geschäftsführer

§§ 1 – 277 AktG

Vorstand

1. Unternehmensfinanzierung mit Beteiligungskapital Wegen der unbeschränkten persönlichen Haftung aller Gesellschafter sind beispiels­ weise die Rechtsformen Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) und offene Han­ delsgesellschaft (OHG) für die Einwerbung von Beteiligungs­ kapital nur eingeschränkt ge­ eignet und in der Praxis selten.

Bei der Unternehmensfinanzierung mit Beteiligungskapital stellt der Investor dem neu gegründeten Unternehmen Liquidität zur Verfügung und erhält im Gegenzug direkt oder indirekt Gesellschaftsanteile an der das Unternehmen betreibenden Gesellschaft bzw. der von den Unternehmensgründern und den Investoren gegründeten gemeinsamen Gesellschaft. Als Mitgesellschafter der gemeinsamen Gesellschaft ist der Investor sowohl am laufenden Gewinn, als auch am Wertzuwachs des Unternehmens beteiligt. Darüber hinaus erhält der Investor über sein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung Einfluss auf die Unternehmensführung.

Mindest­

GmbH:

Nein

kapital

25.000 Euro

25.000 Euro

1 Euro

50.000 Euro

Kommanditist(en): Gesellschafter: haften für

Persönlich Haftung in Höhe

Haftungsbe-

Gesellschaftsverbindlichkeiten

der Kommanditeinlage;

schränkung

unbeschränkt mit Privatver-

Komplementär(e):

mögen

Unbeschränkte Haftung mit

Beschränkt auf Gesellschaftsvermögen, keine Haftung der Gesellschafter mit Privat­ vermögen

Privatvermögen

Wie bedeutend der Einfluss des Investors auf die Unternehmensführung ist, hängt von der Höhe seiner prozentualen Beteiligung an der gemeinsamen Gesellschaft, von der gewählten Gesellschaftsform sowie der konkreten Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags ab. Von der Wahl der Gesellschaftsform für das Unternehmen hängen darüber hinaus weitere grundlegende Parameter für das Verhältnis zwischen Unternehmensgründern und Investor, zwischen Gesellschaft/Unternehmen und Investor sowie zwischen den Gläubigern der Gesellschaft und dem Investor ab.

Buchführungspflicht

Publizitätspflichten

Nein Ja

(Ausnahmen:

Ja

§ 140 AO)

Nein

Ja,

(Ausnahmen für Großunternehmen: § 1 PublG)

§ 264a HGB

Ja, § 325 HGB

Steuerlich ist in erster Linie die Unterscheidung zwischen Personengesellschaften (GbR, OHG, KG, GmbH & Co. KG) und Kapitalgesellschaften (GmbH, UG, AG) maßgeblich und zwar sowohl hinsichtlich der Rechtsform des neu gegründeten Unternehmens, als auch hinsichtlich der Rechts- bzw. Beteiligungsform des Investors.

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2. Unternehmensfinanzierung mit Mezzanine-Kapital

Die wichtigsten Formen der Mezzanine-Finanzierung sind:

Der Begriff Mezzanine-Kapital umfasst eine Vielzahl hybrider Finanzinstrumente, die gemein haben, dass sie unterschiedliche Eigenschaften/Elemente der Eigenkapital- und Fremdkapitalfinanzierung verbinden. Je nach Typus der Mezzanine-Finanzierung und deren individuell-vertraglicher Ausgestaltung überwiegen die Fremd- oder Eigenkapitalfinanzierungselemente. Das Mezzanine-Kapital unterscheidet sich von der Unternehmensfinanzierung mit Beteiligungskapital begriffsnotwendig dadurch, dass

Nachrangige Darlehen yy Sie unterscheiden sich von gewöhnlichen Darlehen dadurch, dass der Investor mit dem Unternehmen vereinbart, dass seine Forderung auf Rückzahlung des Darlehens im Rang hinter die Forderungen aller anderen Gläubiger des Unternehmens zurücktritt. Für den Investor erhöht sich damit das Ausfallrisiko erheblich.

yy der Investor weder mittelbar noch unmittelbar Gesellschaftsanteile an der das Unternehmen betreibenden Gesellschaft erwirbt; yy der Investor wird nicht Gesellschafter/Aktionär des Unternehmens (jedenfalls nicht aufgrund der Mezzanine-Finanzierung; eine Kombination mit der Finanzierung über Beteiligungskapital ist möglich); yy er leitet seine Rechte und Pflichten deshalb auch nicht aus dem Gesellschaftsvertrag ab. Allerdings werden bei der Mezzanine-Finanzierung einzelne Elemente einer „echten“ Gesellschaftsbeteiligung (insbesondere die Beteiligung an Gewinn und Verlust) im Rahmen einer gesonderten schuldrechtlichen Vereinbarung (außerhalb des Gesellschaftsvertrags) zwischen dem einzelnen Investor und dem Unternehmen nachgebildet. Eine (unbeschränkte) persönliche Haftung für Verbindlichkeiten des Unternehmens trifft die Investoren bei den verschiedenen Formen der Mezzanine-Finanzierung nicht. Allerdings gibt es Ausgestaltungen der Mezzanine-Finanzierung, bei denen die Investoren anteilig an den Verlusten des Unternehmens beteiligt werden. In diesen Fällen wird also nicht nur die Höhe des Entgelts für die Überlassung des Kapitals vom Unternehmenserfolg abhängig gemacht, sondern auch die Frage, in welcher Höhe die Darlehensvaluta am Ende der Laufzeit zurückzuzahlen ist.

yy Für das Unternehmen hat die Nachrangigkeit des Darlehens den Vorteil, dass es in einer Überschuldungsbilanz unberücksichtigt bleibt (das gilt in der Regel nicht für die Handelsbilanz; dort sind die nachrangigen Darlehen bei den Verbindlichkeiten zu berücksichtigen); mit der Folge, dass Anlaufverluste in Höhe des Eigenkapitals des Unternehmens (sofern keine weiteren nicht durch Vermögen gedeckten Verbindlichkeiten bestehen) nicht zur Insolvenz des Unternehmens führen können. yy Das exponentiell höhere Ausfallrisiko des Investors kann durch einen besonders hohen Zinssatz oder die Einräumung von Sonderrechten ausgeglichen werden. Häufig erfolgt die Hingabe eines nachrangigen Darlehens in Kombination mit Beteiligungskapital. Partiarische Darlehen yy Der Investor erhält statt eines festen Zinssatzes eine Beteiligung am Gewinn oder am Umsatz des Unternehmens. Die Gewinnbeteiligung kann mit einer festen (Mindest) Verzinsung kombiniert werden. yy Häufig wird auch für partiarische Darlehen die Nachrangigkeit vereinbart; mit der Folge, dass Anlaufverluste in Höhe des Eigenkapitals des Unternehmens (sofern keine weiteren nicht durch Vermögen gedeckten Verbindlichkeiten bestehen) nicht zur Insolvenz des Unternehmens führen können. Stille Beteiligungen yy Sie ähneln den partiarischen Darlehen, führen im Gegensatz zu diesen aber zu einer Beteiligung mit Gesellschafterrechten. Auch der stille Beteiligte erhält statt eines festen Zinssatzes eine Beteiligung am Gewinn und (in der Regel) auch am Verlust des Unternehmens. yy Die Bezeichnung stille Gesellschaft ist deshalb irreführend, weil es sich um eine nicht rechtsfähige Innengesellschaft ohne Gesamthandsvermögen handelt. Auch wenn das zugrundeliegende Rechtsverhältnis als Gesellschaftsvertrag bezeichnet wird, handelt es sich der Natur der Sache nach um ein gegenseitig verpflichtendes Schuldrechtsverhältnis mit dem Unternehmen auf der einen und dem(n) Investor(en) auf der anderen Seite. Insbesondere eine unbeschränkte persönliche Haftung des stillen Gesellschafters für Verbindlichkeiten der Gesellschaft begründet die Eingehung einer stillen Gesellschaft nicht. yy Sie unterscheidet sich vom partiarischen Darlehen unter anderem durch weitergehende Kontroll- und Informationsrechte des Investors. Die Abgrenzung vom partiarischen Darlehen ist jedoch oft schwierig.

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Atypisch stille Beteiligungen yy Sie ist eine vom gesetzlichen Leitbild abweichende Form der stillen Gesellschaft, bei der dem stillen Gesellschafter ein größerer Einfluss auf die Geschäftsführung eingeräumt wird (Mitunternehmerinitiative), und er neben seiner Beteiligung am Gewinn auch an der Steigerung des Firmenwertes bzw. den stillen Reserven des Unternehmens beteiligt wird (Mitunternehmerrisiko).

Steuerliche Konsequenzen für Unternehmen und Investoren

yy Während die typisch stille Beteiligung in der Handels- sowie in der Überschuldungsbilanz als Fremdkapital auszuweisen ist, wird die atypisch stille Beteiligung als Eigenkapital ausgewiesen.

Aus Sicht des neu gegründeten Unternehmens und der potentiellen Investoren stehen bei der Auswahl zwischen den verschiedenen Formen der Unternehmensfinanzierung folgende steuerlichen Fragestellungen im Vordergrund:

yy Die Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild der stillen Gesellschaft führen dazu, dass der atypisch stille Gesellschafter steuerlich wie ein Gesellschafter einer Personengesellschaft (Mitunternehmer) behandelt wird. Genussrechte yy Sie enthalten viele Elemente einer stillen Beteiligung; insbesondere erhält der Investor eine vom Gewinn, dem Umsatz oder einem anderen erfolgsabhängigen Faktor abhängige Rendite. Der Genussrechtsinhaber ist regelmäßig auch am Verlust beteiligt. yy Auch für Genussrechte wird häufig die Nachrangigkeit der Rückzahlungsforderung vereinbart; mit der Folge, dass sie in der Überschuldungsbilanz nicht als Verbindlichkeit auszuweisen sind. In der Handelsbilanz hat das Genusskapital Eigenkapitalcharakter, wenn das Genussrecht in vollem Umfang am Verlust des Unternehmens teilnimmt und eine unbefristete bzw. zumindest langfristige Laufzeit hat. Das Crowdinvesting kann nicht als eigenständiger Typus in die vorstehende, an der Art des schuldrechtlichen Verhältnisses zwischen Unternehmen und Investor orientierte Aufzählung der wichtigsten Formen der Mezzanine-Finanzierungen eingeordnet werden. Denn die begriffsbestimmenden Merkmale des Crowdinvestings sind die hohe Stückelung der Finanzierung, also die Vielzahl von Investoren mit kleineren Finanzierungsbeiträgen und deren Vertrieb an die Investoren über das Internet; in der Regel unter Einschaltung einer Crowdinvesting-Plattform als Intermediär. Über die Natur des Rechtsverhältnisses zwischen Unternehmen und Investor trifft der Begriff Crowdinvesting dagegen keine Aussage, denn die in diesem Rahmen vertriebenen Formen von Unternehmensfinanzierungen reichen von Gesellschaftsanteilen bis zu gewöhnlichen Darlehen. Derzeit dominiert das partiarische (Nachrang)Darlehen den deutschen Crowdinvesting-Markt. Auch die verschiedenen Formen der Anleihe sind nicht als eigenständige Form der Unternehmensfinanzierung zu nennen. Denn Anleihen zeichnen sich dadurch aus, dass die Rechte des Investors in einem Inhaber-, Order- oder Namenspapier verbrieft werden, um sie einfacher übertragbar zu machen und unter Umständen deren Verkauf über Wertpapierhandelsbörsen zu ermöglichen. Auf diese Weise verbrieft werden können die verschiedensten Formen der Mezzanine-Finanzierung.

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1. Kurzübersicht

Einstieg des Investors In welchem Umfang können die mit dem Einstieg des Investors in Zusammenhang stehenden Kosten (Transaktionskosten, Beratungskosten, Vermittlungsprovisionen) steuerlich geltend gemacht werden?

Laufende Besteuerung Wird die gewählte Gesellschaftsform den steuerlichen Bedürfnissen (kumulierte Steuerbelastung auf Ebene der Gesellschaft und der Gesellschafter, Thesaurierungsmöglichkeiten, Verlustabzug bei Gesellschafterwechseln) des Unternehmens gerecht? Wie, wann und in welchem Umfang ist die vom Unternehmen an den Investor abgeführte laufende Rendite zu versteuern? Mindert die an den Investor aus den laufenden Erträgen abzuführende Liquidität die Ertragssteuerbelastung des Unternehmens?

Exit des Investors Wie werden beim Exit des Investors dessen Gewinne bzw. Verluste besteuert? Die Ertragsbesteuerung von Kapitelgesellschaften und von Personengesellschaften unterscheidet sich grundlegend: Während bei Kapitelgesellschaften sowohl die Körperschaft, als auch deren Gesellschafter besteuert werden, unterliegen die Erträge von Personengesellschaften nur der Gewerbesteuer (GewSt), während für Zwecke der Einkommensteuer (ESt) und der Körperschaftsteuer (KSt) durch die Gesellschaften hindurchgeschaut wird, um unmittelbar die Gesellschafter zu besteuern; sie sind insoweit steuerlich „transparent“. Die Personengesellschafter werden also im Wesentlichen wie Einzelunternehmer behandelt mit dem Unterschied, dass das Ergebnis der Personengesellschafter zunächst entsprechend des im Gesellschaftsvertrag festgelegten Gewinnverteilungsschlüssels aufgeteilt und dann anteilig von den beteiligten Gesellschaftern (steuerlich Mitunternehmern) versteuert wird (bei einer natürlichen Person als Gesellschafter/Mitunternehmer im Rahmen der ESt oder bei Kapitalgesellschaften als Gesellschafter/Mitunternehmer im Rahmen der KSt).



Aufgrund dieser sich grund­ legend unterscheidenden Besteuerungsregime hat die Wahl der Gesellschaftsform für die Neugründung erhebliche steuerliche Auswirkungen. Es gibt keine rechtsformun­ abhängige Besteuerung von Unternehmen.

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Da die Investoren bei der Unternehmensfinanzierung mit Beteiligungskapital Mitgesellschafter/Mitunternehmer der Unternehmensgründer werden, hat die Wahl der Gesellschaftsform für das Unternehmen nicht nur Bedeutung für die Besteuerung der Gründer, sondern ggf. auch für die Besteuerung von potenziellen Investoren. Die Form der Besteuerung von Investoren hängt jedoch nicht allein von der Rechtsform des zu finanzierenden Unternehmens ab, sondern gleichermaßen von der Rechtsform der Investoren; also davon, ob es sich bei den Investoren um natürliche Personen oder Kapitalgesellschaften bzw. mittelbar über zwischengeschaltete Personen- oder Kapitalgesellschaften beteiligte natürliche Personen handelt. Soweit sich natürliche Personen oder Kapitalgesellschaften mittelbar über eine zwischengeschaltete Personengesellschaft an dem Unternehmen beteiligen, werden diese aufgrund der einkommen- und körperschaftsteuerlichen Transparenz der Personengesellschaften im Wesentlichen wie direkt an dem Unternehmen beteiligte natürliche Personen oder direkt an dem Unternehmen beteiligte Kapitalgesellschaften besteuert. Allerdings unterliegen Personengesellschaften in der Regel selbst der Gewerbesteuer, sind also gewerbesteuerlich nicht „transparent“. Da jedoch das Ergebnis des finanzierten Unternehmens bereits auf Ebene des finanzierten Unternehmens der Gewerbesteuer unterliegt, bleibt das Ergebnis auf Gesellschafterebene und den weiteren Beteiligungsstufen häufig, aber nicht immer von der Gewerbesteuer befreit. Der nachfolgende Leitfaden unterscheidet deshalb für Beteiligungskapital (unter 2. bis 5.) danach: Für Mezzanine-Finanzierungen ist die Wahl der Gesellschafts­ form für das neu gegründete Unternehmen nur einge­ schränkt von Bedeutung.

yy ob es sich bei dem finanzierten Unternehmen um eine Personen- oder eine Kapitalgesellschaft oder yy ob es sich bei dem Investor um eine an dem finanzierten Unternehmen unmittelbar beteiligte oder mittelbar über eine Personengesellschaft beteiligte natürliche Person handelt oder eine unmittelbar beteiligte oder mittelbar über eine Personengesellschaft beteiligte Kapitalgesellschaft handelt. Entsprechend dem steuerlichen Regelfall wird in der nachfolgenden Darstellung unterstellt, dass es sich bei der Existenzgründung um ein gewerbliches Unternehmen handelt. Bei den verschiedenen Formen der Mezzanine-Finanzierung werden die Investoren grundsätzlich nicht Mitgesellschafter der Unternehmensgründer (Ausnahme: hybride Gestaltung der Investition mit Beteiligungs- und Mezzanine-Kapital). In der nachfolgenden Darstellung der steuerlichen Aspekte der wichtigsten MezzanineFinanzierungsformen (unter 6. bis 8.) wird daher nicht nach der Gesellschaftsform des Investors differenziert.

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2. Beteiligung einer natürlichen Person an einer Personengesellschaft ggf. mittelbar über eine weitere Personengesellschaft Einstieg des Investors Umsatzsteuerlich berechtigen die mit der Aufnahme eines Investors in eine Start-upPersonengesellschaft in Zusammenhang stehenden, von dieser in Anspruch genommenen und bezahlten Eingangsleistungen (zum Beispiel Beratungskosten, Notarkosten) die Start-up-Personengesellschaft zum Vorsteuerabzug für die in dem gezahlten Entgelt enthaltene Umsatzsteuer, soweit die Start-up-Personengesellschaft selber umsatzsteuerpflichtige Ausgangsleistungen erbringt (und nicht ausnahmsweise umsatzsteuerfreie Leistungen). Ein Vorsteuerabzug ist nicht möglich, wenn die Gründungsgesellschafter einen Teilanteil ihrer Gesellschaftsanteile an den Investor verkaufen, der Investor also insbesondere einen Kaufpreis an die Gründungsgesellschafter zahlt und nicht eine Einlage ins Gesellschaftsvermögen leistet. Gegen diese Gestaltung sprechen auch ertragsteuerliche Gründe. Der Investor kann dagegen für die von ihm in Anspruch genommenen Eingangsleistungen (insb. Beraterkosten) grundsätzlich keinen Vorsteuerabzug geltend machen. Denn bei ihm ist der Anteilserwerb entweder dem nichtunternehmerischen Bereich zuzuordnen oder dient der Erzielung umsatzsteuerbefreiter Umsätze (Gewinnanteile, Gewinn aus der Veräußerung der Beteiligung).



Die im letztgenannten Fall mögliche freiwillige Option zur Umsatzsteuerpflicht kommt in der Regel nicht in Frage, weil dann der im Rahmen des Exits erzielte Veräußerungserlös ausnahmsweise umsatzsteuerpflichtig wäre. Wenn der Investor zusätzlich auch umsatzsteuerpflichtige Leistungen an die Start-up-Personengesellschaft erbringt (zum Beispiel Beratungsleistungen), steht ihm der Vorsteuerabzug auf dafür von ihm in Anspruch genommene Eingangsleistungen hingegen zu. Abweichend von der umsatzsteuerlichen Beurteilung ist der Beitritt eines Investors zu einer Start-up-Personengesellschaft ertragsteuerlich wie eine anteilige Veräußerung der Beteiligungen/Mitunterneh­ meranteile durch die Gründungsgesellschafter zu behandeln, auch wenn der Investor eine Einlage ins Gesellschaftervermögen erbringt und keinen Kaufpreis an die Gründungsgesellschafter zahlt. Soweit der Buchwert der durch den Investor erworbenen Beteiligung niedriger ist als die vom Investor erbrachte Gegenleistung, entsteht deshalb beim Beitritt des Investors grundsätzlich ein von den Gründungsgesellschaftern zu versteuernder Veräußerungsgewinn.

§ 24 Umwandlungssteuerge­ setz (UmwStG) eröffnet jedoch die Möglichkeit, den Beitritt des Investors steuerneutral zu gestalten. Voraussetzung dafür ist, dass der Investor keinen Kaufpreis an die Gründungsge­ sellschafter zahlt, sondern eine Einlage ins Gesellschaftsver­ mögen erbringt. Außerdem darf durch den Beitritt des Investors das Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland für die Gewinne der Start-UpPersonengesellschaft nicht eingeschränkt werden. Ins­ besondere bei ausländischen Investoren wäre diese Voraus­ setzung genau zu prüfen.

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Der einkommensteuerlichen Transparenz der Personengesellschaft ist es geschuldet, dass auf Ebene der Personengesellschaft keine Verlustvorträge kumuliert werden. Vielmehr werden diese im Rahmen von § 10d EStG für jeden einzelnen Gesellschafter (ggf. nach Verrechnung mit dessen weiteren, positiven Einkünften) entsprechend des ihm jeweils zuzurechnenden Verlustanteils gesondert festgestellt und können folglich nur von dem jeweiligen Gesellschafter genutzt werden. In der Konsequenz führt das dazu, dass der Investor ertragsteuerlich nicht von den vor seinem Beitritt aufgelaufenen Anlaufverlusten profitieren kann. Einkommensteuerlich kommen diese ausschließlich den Gründern zugute. Gewerbesteuerlich ist die Situation im Ergebnis nicht viel anders, obwohl die Personengesellschaft insoweit nicht transparent ist. Der gewerbesteuerliche Verlustvortrag ist der Personengesellschaft zuzurechnen. Insoweit profitieren auch die Investoren von dem vor ihrem Beitritt aufgebauten gewerbesteuerlichen Verlustvortrag. Allerdings darf der nach dem Beitritt des Investors vollständig erhalten bleibende gewerbesteuerliche Verlustvortrag mit zukünftigen Gewinnen nur zu dem Anteil verrechnet werden, der dem Anteil der Gründungsgesellschafter am Gesellschaftsvermögen entspricht. Der dem Anteil des beigetretenen Investors entsprechende Anteil am Ergebnis ist trotz eines nominal ausreichenden gewerbesteuerlichen Verlustvortrags zu versteuern. Unter dem Strich wird die Nutzung des Verlustvortrags dadurch zeitlich gestreckt.

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Laufende Besteuerung Das von der Start-up-Personengesellschaft erzielte Ergebnis unterliegt auf Ebene der Personengesellschaft der Gewerbesteuer (effektiver Steuersatz in Berlin bei einem Hebesatz von 410 Prozent: 14,35 Prozent). Einkommensteuerlich erfolgt auf Ebene der Personengesellschaft nur die Aufteilung der steuerpflichtigen Einkünfte der Gesellschaft zwischen den Gesellschaftern entsprechend der Beteiligungsquoten. Die Versteuerung des zugerechneten Anteils der Einkünfte zusammen mit dessen sonstigen steuerpflichtigen Einkünften erfolgt auf Ebene des Gesellschafters mit dem individuellen Einkommensteuersatz (Höchststeuersatz inkl. Solidaritätszuschlag, ohne Kirchensteuer: 47,475 Prozent).

GEWERBESTEUER:

EFFEKTIVER STEUERSATZ IN

BERLIN

14,35 % Bei einem Hebesatz von 410 Prozent

VORTEIL Gemäß § 35 EStG wird bei natürlichen Personen als Gesellschafter die von der Personengesellschaft gezahlte Gewerbesteuer auf die durch den Gesellschafter abzuführende Einkommensteuer angerechnet. Allerdings wird die Gewerbesteuerbelastung in der Gesamtsteuerbelastung von Gesellschaft und Gesellschafter dadurch nicht immer vollständig neutralisiert. Denn der anzurechnende Gewerbesteuerbetrag richtet sich nicht nach der von der Gesellschaft tatsächlich gezahlten Gewerbesteuer, sondern beruht auf einer gesetzlich vorgegebenen pauschalisierten Berechnung. Unter anderem legt § 35 EStG der Anrechnung pauschal einen Gewerbesteuerhebesatz von 380 Prozent zugrunde (effektiver Gewerbesteuersatz von 13,3 Prozent).

Der kumulierte Grenzsteuersatz von Gewerbesteuer auf Gesell­ schaftsebene und Einkommen­ steuer auf Gesell­schafterebene liegt in Berlin um rund 1 Prozent über dem EinkommensteuerHöchst­steuersatz.

HANDICAP Grundsätzlich sind die dem einzelnen Gesellschafter zuzurechnenden Einkünfte der Personengesellschaft von diesem zu versteuern, sobald die Personengesellschaft die Einkünfte erzielt. Ob Gewinne an die Gesellschafter ausgekehrt bzw. von den Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsvermögen entnommen werden, spielt für den Zeitpunkt der Versteuerung keine Rolle. Zwar besteht mit § 34a EStG für Gewinne von Personengesellschaften die Möglichkeit einer Besteuerung zu einem geringeren Steuersatz bei Thesaurierung, diese Regelung ist jedoch sehr komplex und deshalb schwer händelbar.

VORTEIL Die unmittelbare Zurechnung der Einkünfte der (transparenten) Personengesellschaft bei den Gesellschaftern hat für die Gesellschafter, die neben den Einkünften aus der Beteiligung an der Personengesellschaft weitere positive Einkünfte erzielen, den Vorteil, dass sie im Fall von Verlusten der Personengesellschaft ihre Einkommensteuerlast durch Verrechnung der positiven Einkünfte mit den negativen Einkünften aus der Unternehmensbeteiligung mindern können. Dabei sind jedoch insbesondere für nur beschränkt haftende Gesellschafter (Kommanditisten) die Einschränkungen des § 15a EStG zu beachten. Soweit die dem Gesellschafter zugerechneten Verluste der Personengesellschaft die sonstigen positiven Einkünfte des Gesellschafters im Verlustentstehungsjahr übersteigen, können die verbleibenden Verluste von den Gesellschaftern nach Maßgabe des § 10d EStG auf das Vorjahr rückgetragen oder auf künftige Jahre vorgetragen werden. Bei Beträgen von mehr als einer bis zwei Millionen Euro bei zusammenveranlagten Ehegatten ist allerdings die Mindestbesteuerung zu beachten. Das bedeutet, dass Einkünfte oberhalb dieser Beträge nicht vollständig, sondern nur zu 60 Prozent mit Verlusten aus anderen Jahren verrechnet werden können.



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HANDICAP Die Einnahmen eines Gesellschafters aus einem Anstellungsvertrag mit der Gesellschaft, aus einem der Personengesellschaft gewährten Gesellschafterdarlehen oder vergleichbaren Mezzanine-Finanzierungen durch Gesellschafter werden nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 EStG von Gesetzes wegen als gewerbliche Einkünfte aus der Unternehmensbeteiligung gewertet, obwohl es sich eigentlich um Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bzw. Kapitalvermögen handelt. Das hat den Nachteil, dass auf Ebene der Gesellschaft die von der Personengesellschaft gezahlten Zinsen und Löhne die Gewerbesteuerbelastung nicht mindern. Auf Gesellschafterebene kommen die ggf. günstigeren Regelungen der Abgeltungssteuer (pauschal 25 Prozent zzgl. Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer) für Zinsen aus Gesellschafterdarlehen nicht zur Anwendung.

VORTEIL Die durch die Umqualifizierung der Einkünfte aus Gesellschafterdarlehen und vergleichbaren Finanzierung herbeigeführte Herauslösung aus dem Anwendungsbereich der Abgeltungssteuer bzw. der Regelungen für Kapitaleinkünfte führt allerdings auch dazu, dass die dort zu beachtenden Einschränkungen für den Werbungskostenabzug nicht gelten. Ein Betriebsausgabenabzug durch den Gesellschafter zum Beispiel für Refinanzierungskosten ist daher grundsätzlich uneingeschränkt möglich.

Exit des Investors Beim Exit des Investors unterliegt der über seine Anschaffungskosten/den Buchwert seiner Beteiligungen hinausgehende Teil seiner Abfindung als Veräußerungsgewinn nach den §§ 16, 34 EStG der Einkommensteuer. Dieser Veräußerungsgewinn unterliegt allerdings einer in mehrfacher Hinsicht privilegierten Besteuerung. Zum einen unterliegt er in der Regel nicht der Gewerbesteuer (sowohl auf Gesellschafts-, als auch auf Gesellschafterebene). Zum anderen unterliegt der Veräußerungsgewinn auch einkommensteuerlich einer privilegierten Besteuerung. Die weitreichenden einkommensteuerlichen Privilegien für Veräußerungsgewinne (vereinfacht halber Steuersatz) sollen insbesondere den Eintritt in den Ruhestand begünstigen und kommen deshalb (unter der Voraussetzung des Mindestalters von 55 Jahren des jeweiligen Gesellschafters) den Gesellschaftern nur einmal im Leben zugute. Für professionelle Investoren haben diese steuerlichen Privilegien daher nur

eingeschränkte Bedeutung. Das von einzelnen Personen beliebig oft in Anspruch zu nehmende einkommensteuerliche Privileg für Veräußerungsgewinne in § 34 Abs. 1 EStG hat für Investoren gerade bei erfolgreichen Investments mit einem ins Gewicht fallenden Investitionsvolumen nur eingeschränkte steuerliche Bedeutung. § 34 Abs. 1 EStG trägt der Tatsache Rechnung, dass im Rahmen von Unternehmensveräußerungen bzw. Unternehmensanteilsveräußerungen oft über Jahre aufgebaute stille Reserven auf einen Schlag zu versteuern sind und diese kumulierte Besteuerung aufgrund des progressiven Steuersatzes nachteilig wäre. Unter dem Strich ordnet deshalb § 34 Abs. 1 EStG an, dass solche Veräußerungsgewinne so besteuert werden, wie sie bei gleichmäßiger Verteilung über 5 Jahre behandelt worden wären. Ist jedoch der Veräußerungsgewinn so hoch, dass auch bei einer Streckung über 5 Jahre jeweils eine Progressionsstufe in der Nähe des Höchststeuersatzes erreicht wird, ergeben sich durch dieses Privileg keine ins Gewicht fallenden steuerlichen Vorteile mehr.

HANDICAP Eine Abfindung unter oder über dem Verkehrswert führt unter Umständen in Höhe des vom Verkehrswert abweichenden Differenzbetrags zu einer steuerpflichtigen Schenkung der Gesellschafter an den Investor oder umgekehrt.

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3. Beteiligung einer natürlichen Person an einer Kapitalgesellschaft ggf. mittelbar über eine Personengesellschaft Einstieg des Investors

Der Beitritt des Gesell­ schafters löst per se keine ertrag­steuerpflichtigen Veräußerungs­gewinne auf Seiten der Gründungs­ gesellschaftern oder der Kapitalgesellschaft aus.

Die mit der Aufnahme eines Investors in eine Start-up-Kapitalgesellschaft in Zusammenhang stehenden, von dieser in Anspruch genommenen und bezahlten Eingangsleistungen (zum Beispiel Beratungskosten, Notarkosten) berechtigen die Start-up-Kapitalgesellschaft zum Vorsteuerabzug, soweit sie selber umsatzsteuerpflichtige Leistungen erbringt. Der Investor dagegen kann für die von ihm bezogenen Leistungen im Zusammenhang mit seinem Einstieg aus den unter Ziffer 2 genannten Gründen in der Regel keinen Vorsteuerabzug geltend machen. Auch ertragsteuerlich kann die Start-upKapitalgesellschaft für die Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Einstieg des Investors einen Betriebsausgabenabzug geltend machen. Beim Investor sind die unmittelbar mit dem Einstieg in Zusammenhang stehenden Kosten dagegen in der Regel als aktivierungspflichtige Anschaffungsnebenkosten zu qualifizieren, die nicht sofort, sondern erst im Rahmen des Exit des Investors steuermindernd berücksichtigt werden können (durch die erhöhten Anschaffungskosten sinkt der Veräußerungsgewinn). Gegebenenfalls kann der Investor jedoch mit seinem Eintritt nur mittelbar in Verbindung stehende allgemeine Beratungskosten zu 60 Prozent (Teileinkünfteverfahren) steuermindernd geltend machen, wenn er seine Beteiligung im Betriebsvermögen hält (dazu unter Lit. b).

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Der Beitritt des Investors zu einer Kapitalgesellschaft durch Einbringen von Liquidität in das Gesellschaftsvermögen gegen Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile (aus Sicht der Kapitalgesellschaft: Kapitalerhöhung) ist anders als bei der Personengesellschaft ertragsteuerlich nicht als Teilanteilveräußerung durch die Gründungsgesellschafter zu werten. Ein steuerpflichtiger Veräußerungsvorgang liegt nur dann vor, wenn die Gründungsgesellschafter Anteile von ihren Beteiligungen veräußern und der Investor dafür einen Kaufpreis an die Gründungsgesellschafter zahlt. Das ist in der Regel nicht der Fall, wenn der Investor eine Einlage in das Gesellschaftsvermögen erbringt. Mangels steuerlicher Transparenz der Kapitalgesellschaft erfolgt der körperschaftsteuerliche, wie der gewerbesteuerliche Verlustvortrag auf Ebene der Gesellschaft und nicht der Gesellschafter, so dass die einer Kapitalgesellschaft nachträglich beitretenden Investoren mittelbar profitieren. Ihnen kommen die Anlaufverluste des Unternehmens sowohl im Rahmen der Körperschaftsteuer-, als auch im Rahmen der Gewerbesteuer in Form einer in den ersten Jahren mit positiven Ergebnissen niedrigeren Ertragssteuerbelastung auf Gesellschaftsebene durch Verlustverrechnung zugute. Auf die Besteuerung ausgeschütteter Gewinne auf Gesellschafterebene (Abgeltungssteuer, Teileinkünfteverfahren) hat der Verlustvortrag auf Gesellschaftsebene allerdings keine Auswirkungen.

HANDICAP Grenzen findet die Fortführung von Verlustvorträgen nach Gesellschafterwechseln oder Beitritten in § 8c KStG. Danach dürfen Investoren und andere Personen innerhalb von 5 Jahren eine Beteiligung an der Kapitalgesellschaft von höchstens 25 Prozent erwerben, damit die Verlustvorträge vollständig erhalten bleiben. Erwerben sie eine höhere Beteiligung, gehen die Verlustvorträge anteilig in Höhe des übertragenden Anteils unter. Bei einer Beteiligungsänderung von mindestens 50 Prozent gehen die Verlustvorträge vollständig unter. Werden die vorgenannten Beteiligungsgrenzen durch entsprechende Beteiligungsänderungen innerhalb von 5 Jahren überschritten, lässt § 8c KStG nur noch in wenigen Ausnahmefällen (wenn die Start-up-Kapitalgesellschaft zum Beispiel über stille Reserven mindestens in Höhe des Verlustvortrages verfügt) einen Erhalt des steuerlichen Verlustvortrages zu. Ein Erhalt der Verluste ist ansonsten noch über den neuen fortführungsgebundenen Verlustvortrag gemäß §8d KStG möglich.

HANDICAP Vorsicht ist bei der Vereinbarung eines von der Beteiligungsquote abweichenden Gewinnverteilungsschlüssels (zum Beispiel zugunsten des Investors mit dem Ziel die Rechtsfolgen des § 8c KStG zu umgehen) geboten. Die Finanzverwaltung erkennt eine solche disquotale Gewinnverteilung nur an, wenn beachtliche wirtschaftliche außersteuerliche Gründe nachgewiesen werden. Bei Nichtanerkennung der abweichenden Gewinnverteilung erfolgt für die Besteuerung eine Gewinnzurechnung nach dem Beteiligungsschlüssel.

Auch der Anteilserwerb durch den Investor zum Nominalwert oder einem den höheren Verkehrswert nicht vollständig abbildenden Agio birgt steuerliche Risiken; nämlich die Gefahr, dass von Seiten der Finanzverwaltung insoweit nach § 7 Abs. 7 ff ErbStG schenkungsteuerpflichtige Vorgänge angenommen werden könnten. Eine realistische bzw. überhöhte Bewertung der vom Investor übernommenen Anteile hat gegebenenfalls nachteilige Folgen für nachfolgende Anteilsschenkungen oder Erbfälle bei den Gründungsgesellschaftern.



Denn gemäß § 11 Abs. 2 S. 2 BewG ist die Finanzverwaltung für binnen eines Jahres nach dem Einstieg des Investors vorgenommene schenkungs- oder erbschaftsteuerpflichtige Vorgänge für die Bewertung der Kapitalgesellschaftsanteile an die im Rahmen des Einstiegs des Investors zugrunde gelegte Anteilsbewertung gebunden.

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STOLPERSTEIN PATENT Oft werden Patente von den Gründern selbst gehalten und nicht sofort in die Kapitalgesellschaft eingebracht. Verläuft die Existenzgründung erfolgreich, gewinnen die Patente häufig innerhalb kürzester Zeit erheblich an Wert. Sollen die Patente dann nachträglich in die Kapitalgesellschaft eingebracht werden (zum Beispiel auf Wunsch eines Investors, der ein Interesse daran hat, dass die möglicherweise wertvollste Betriebsgrundlage zum Betriebsvermögen gehört), kann dies für die Gründer Steuern in erheblicher Höhe auslösen. Denn unabhängig davon, ob die Patente im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung gegen neue Anteile an der Kapitalgesellschaft oder gegen ein von der Kapitalgesellschaft zu zahlendes Entgelt in die Kapitalgesellschaft eingebracht werden, liegt steuerlich ein in der Regel steuerpflichtiger Veräußerungsvorgang vor. Nur in wenigen Konstellationen eröffnet das Umwandlungssteuergesetz die Möglichkeit der steuerneutralen Einbringung von Patenten in Kapitalgesellschaften. Die Einbringung der Patente in eine Personengesellschaft gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen dagegen wäre in jedem Fall und ohne Rückgriff auf das Umwandlungssteuergesetz steuerneutral möglich.

Laufende Besteuerung Anders als bei den Personengesellschaften erfolgt die Besteuerung der von einer Startup-Kapitalgesellschaft erzielten Gewinne zweistufig, d. h. sowohl auf Ebene der Gesellschaft, als auch nach Ausschüttung der Gewinnanteile an die Gesellschafter auf Ebene der Gesellschafter. Gesellschaftsebene: Der Gewinn unterliegt der Körperschaftsteuer (15 Prozent), der Gewerbesteuer (Berlin: 14,35 Prozent) und dem Solidaritätszuschlag (0,825 Prozent), also eine Gesamtsteuerbelastung von rund 30 Prozent. Gesellschafterebene: Soweit die nach dem Steuerabzug verbleibenden 70 Prozent der Gewinne an die Gesellschafter ausgeschüttet werden, unterliegen diese bei dem Gesellschafter der Einkommensteuer und zwar entweder im Rahmen

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des Teileinkünfteverfahrens: Die ausgeschütteten Gewinne bleiben zu 40 Prozent von der Einkommensteuer befreit und unterfallen zu 60 Prozent dem regulären Einkommensteuersatz (Höchststeuersatz inkl. Solidaritätszuschlag ohne Kirchensteuer berechnet auf 100 Prozent der ausgeschütteten Gewinne: rund 28,5 Prozent). Mit der Beteiligung an der Kapitalgesellschaft in Zusammenhang stehende Betriebsausgaben (zum Beispiel die Zinsen für die Fremdfinanzierung der Beteiligung) kann der Gesellschafter grundsätzlich in beliebiger Höhe zu jeweils 60 Prozent steuerlich geltend machen.

an der Kapitalgesellschaft beteiligt ist (Venture Capital oder Private Equity Fonds), durch das Erwerben, Halten und Veräußern der Beteiligungen steuerlich eine private Vermögensverwaltung (dann Privatvermögen) oder einen Gewerbebetrieb (dann Betriebsvermögen) betreiben. Dabei stellen sich komplexe steuerliche Abgrenzungsfragen. Jedenfalls für Fondsgesellschaften ist die Fremdfinanzierung der erworbenen Beteiligungen ein wichtiges Indiz für das Vorliegen eines Gewerbebetriebs und gegen das Vorliegen einer privaten Vermögensverwaltung. Soweit der Fonds die Kapitalgesellschaftsanteile ausschließlich mit Eigenmitteln (Einlagen der Fondszeichner) erwirbt, liegt häufig eine private Vermögensverwaltung durch den Fonds und dessen Gesellschafter vor, wenn die Fondsgesellschaft nicht über eine umfangreiche (eigene) Geschäftsausstattung verfügt. oder der Abgeltungssteuer: Die ausgeschütteten Gewinne sind zu 100 Prozent zu versteuern; jedoch nicht mit dem regulären Einkommensteuersatz, sondern mit einem festen, von der Höhe der ausgeschütteten Gewinne unabhängigen Steuersatz von 26,4 Prozent inkl. Solidaritätszuschlag ohne Kirchensteuer. Ein Werbungskostenabzug für die mit dem Erwerb und der Verwaltung der Start-upKapitalgesellschaftsanteile in Zusammenhang stehenden Kosten ist nicht möglich.

Das Teileinkünfteverfahren kommt zur Anwendung, wenn der jeweilige Gesellschafter die Beteiligung in einem Betriebsvermögen hält. Ob die Kapitalgesellschaftsanteile in einem Betriebsvermögen gehalten werden, hängt davon ab, ob die unmittelbar beteiligte natürliche Person oder die unmittelbar an der Kapitalgesellschaft beteiligte Personengesellschaft, über welche die natürliche Personen mittelbar

STEUERSATZ

26,4 %

Die Abgeltungssteuer kommt zur Anwendung bei im Privatvermögen gehaltenen Beteiligungen. Wenn diese Beteiligungen entweder mindestens 25 Prozent des Kapitals der Start-up-Kapitalgesellschaft umfassen oder mindestens ein Prozent bei gleichzeitiger beruflicher Tätigkeit des Investors für die Start-up-Kapitalgesellschaft, hat der Investor die Möglichkeit, anstelle der Abgeltungssteuer zum Teileinkünfteverfahren zu optieren (zum Beispiel weil er Finanzierungskosten steuermindernd geltend machen möchte). Gewerbesteuer fällt auf Gesellschafterebene in der Regel nicht (ein weiteres Mal) an; es sei denn, die Beteiligung wird in einem Betriebsvermögen gehalten und umfasst weniger als 15 Prozent des Kapitals der Start-up-Kapitalgesellschaft. Um keine (zusätzliche) eigenständige Steuer handelt es sich in der Regel bei der von der Kapitalgesellschaft für die an ihre Gesellschafter ausgeschütteten Gewinne abzuführende Kapitalertragsteuer. Bei der Kapitalertragsteuer handelt es sich um eine als Quellsteuer ausgestaltete besondere Form der Erhebung der Einkommensteuer. Unter dem Strich leistet die Kapitalgesellschaft aus den auszuschüttenden Gewinnen für Rechnung des Gesellschafters Vorauszahlungen auf die Einkommensteuer des Gesellschafters. Denn entweder wird die abgeführte Kapitalertragsteuer auf die Einkommensteuer des Gesellschafters angerechnet oder die bereits von der Kapitalertragsteuer erfassten Gewinnausschüttungen werden vom zu versteuernden Einkommen des Gesellschafters ausgenommen.

ABGELTUNGSSTEUER AUF AUSGESCHÜTTETE GEWINNE



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HANDICAP SCHACHTELSTRAFE Wird die Beteiligung an der Kapitalgesellschaft von der beteiligten natürlichen Person im Betriebsvermögen gehalten und umfasst nicht mindestens 15 Prozent des Kapitals der Kapitalgesellschaft, muss der Gesellschafter für die im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens zu versteuernden 60 Prozent des ausgeschütteten und bereits auf Gesellschaftsebene von der Gewerbesteuer erfassten Gewinns Gewerbesteuer zahlen (kein Schachtelprivileg).

Stark vereinfacht dargestellt lassen sich die Steuerlasten im Höchststeuerbereich wie folgt beziffern (wenn im Falle der im Betriebsvermögen gehaltenen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft die Beteiligung mindestens 15 Prozent des Kapitals umfasst und damit das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg auf Gesellschafterebene greifen kann): INDUSTRIEUND HANDELSKAMMER ZU BERLIN

Personengesellschaft Gesellschaftsebene:

Soweit die deutsche Kapital­ ertragsteuer nicht vollständig erstattet wird, stellt sie für den ausländischen Gesellschafter unter Umständen eine wirt­ schaftliche Belastung dar und keine durch die Einkom­ mensteuer des jeweiligen Gesellschafters neutralisierte Vorauszahlung.

Bei ausländischen Gesellschaftern (eine Anrechnung der von der Kapitalgesellschaft abgeführten Kapitalertragsteuer auf die Einkommensteuer ist insoweit mangels unbeschränkter Einkommensteuerpflicht regelmäßig nicht möglich) wird für die vollständige Befreiung von der deutschen

Kapitalertragsteuerpflicht bzw. die vollständige Erstattung der bereits gezahlten Kapitalertragsteuer regelmäßig eine bestimmte Mindestbeteiligungsquote vorausgesetzt (abhängig von dem jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommen)

14,35 Prozent GewSt

Gesellschafterebene:

+ 47,5 Prozent Grenzsteuersatz ESt und SolZ



./. 13,3 Anrechnung GewSt



= 48,5 Prozent Gesamtsteuerbelastung

Kapitalgesellschaft

VORTEIL

Gesellschaftsebene:

Bevor die Gewinne der Kapitalgesellschaft an die Gesellschafter ausgeschüttet werden, unterliegen sie nur der Besteuerung auf Gesellschaftsebene. Die Besteuerung auf Gesellschafterebene erfolgt (noch) nicht. Es ist also möglich, die Gewinne des neu gegründeten Unternehmens mit einer moderaten Besteuerung in der Gesellschaft zu thesaurieren, bevor die Entscheidung getroffen wird, ob die Gewinne durch die Kapitalgesellschaft verwendet oder diese an die Gesellschafter ausgeschüttet werden und damit die Besteuerung auf Gesellschafterebene ausgelöst wird.

Gesellschafterebene:

30 Prozent KSt, GewSt, SolZ

+ 20 Prozent (Teileinkünfteverfahren: 47,5 Prozent ESt und SolZ auf die zu 60 Prozent steuerpflichtigen nach Steuerabzug auf Gesellschaftsebene zur Ausschüttung verbleiben­den 70 Prozent des Gewinns)



oder

+ 18,5 Prozent (Abgeltungssteuer: 26,4 Prozent ESt und SolZ auf die nach Steuerabzug auf Gesellschaftsebene zur

HANDICAP

Ausschüttung verbleibenden 70 Prozent des Gewinns)

Die kumulierte Ertragssteuerlast auf Gesellschafts- und Gesellschafterebene von durch Kapitalgesellschaften realisierten und an ihre Gesellschafter ausgeschütteten Gewinnen ist in den Fällen des Teileinkünfteverfahrens in der Regel etwas höher als die Ertragssteuerlast auf von einer Personengesellschaft realisierten und deren Gesellschaftern zugerechneten Gewinnen.



= 50 Prozent Gesamtsteuerbelastung Teileinkünfte

oder 48,5 Prozent Gesamtsteuerbelastung Abgeltung

IHK Berlin Fasanenstraße 85 | 10623 Berlin Telefon: +49 30 31510 - 0 | Telefax: +49 30 31510 - 166 E-Mail: [email protected] | www.ihk-berlin.de

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Exit des Investors Anders als für Gewinnausschüt­ tungen kommt das gewerbe­ steuerliche Schachtelprivileg bei Anteilsveräußerungen von Kapitalgesellschaftsanteilen nicht zur Anwendung, so dass in der Regel der Veräußerungsge­ winn bei im Betriebsvermögen gehaltenen Anteilen zu dem im Rahmen des Teileinkünfte­ verfahrens steuerpflichtigen Teil von 60 Prozent neben der Einkommensteuer auch der Gewerbesteuer unterliegt. Stellt der Gesellschafter mit der Veräußerung des Gesellschafts­ anteils seinen Geschäftsbetrieb ein oder veräußert er seinen Mitunternehmeranteil, entfällt die Gewerbesteuerpflicht unter Umständen.

Der Exit des Investors bleibt auf Gesellschaftsebene steuerneutral. Bei einer Beteiligung des Investors von mindestens 25 Prozent gehen aber ggf. körper- und gewerbesteuerliche Verlustvorträge unter. Auf Gesellschafterebene hat der Investor einen Veräußerungsgewinn entweder im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens oder im Rahmen der Abgeltungssteuer zu versteuern. Hier gilt im Grundsatz das zur Versteuerung des ausgeschütteten laufenden Gewinns Gesagte; allerdings mit dem Unterschied, dass das Teileinkünfteverfahren auch bei im Privatvermögen gehaltenen Beteiligungen bereits zur

Anwendung kommt, wenn der Investor mit mindestens ein Prozent am Kapital der Start-up-Kapitalgesellschaft beteiligt ist. Auf eine berufliche Tätigkeit für die Start-up-Kapitalgesellschaft kommt es hier, anders als bei den Gewinnausschüttungen, nicht an. Sind natürliche Personen mittelbar über eine Personengesellschaft (Venture Capital oder Private Equity Fonds) an der Start-up-Kapitalgesellschaft beteiligt, ist insoweit nicht die Höhe der Beteiligung des Fonds, sondern die entsprechend der Beteiligung der natürlichen Person an dem Fonds auf die natürliche Person entfallende (durchgerechnete) Höhe des Teilanteils an der Start-up-Kapitalgesellschaft maßgeblich.

VORTEIL Da die Anteilsveräußerung durch den Investor ausschließlich der Besteuerung auf Gesellschafterebene im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens bzw. der Abgeltungssteuer unterliegt, ist der gewinnbringende Exit aus einer Kapitalgesellschaftsbeteiligung im Schnitt mit einer deutlich geringeren Steuerlast verbunden als der gewinnbringende Exit aus einer Personengesellschaft. Allerdings kann umgekehrt ein verlustbringender Exit aus einer Kapitalgesellschaftsbeteiligung im Rahmen der Abgeltungssteuer nicht und im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens nur zu 60 Prozent steuerlich geltend gemacht werden.

4. Beteiligung einer Kapitalgesellschaft an einer Personengesellschaft ggf. mittelbar über eine Personengesellschaft Einstieg des Investors Für den Beitritt einer Investoren-Kapitalgesellschaft zu einem Start-up in Form einer Personengesellschaft gilt das vorstehend unter Ziffer 2 zu dem Beitritt einer natürlichen Person Gesagte entsprechend. Die Eingangsleistungen/Aufwendungen im Zusammenhang mit der Aufnahme des Investors in die Start-up-Personengesellschaft berechtigen diese zum Vorsteuerabzug, soweit sie selber umsatzsteuerpflichtige (Ausgangs)Leistungen erbringt, während der Investor-Kapitalgesellschaft für entsprechende, von ihr in Anspruch genommene Eingangsleistungen in der Regel kein Vorsteuerabzug zusteht.

Die den Gründungsgesellschaftern wegen der einkommensteuerlichen Transparenz der Personengesellschaft direkt zugewiesenen einkommensteuerlichen Anlaufverluste kommen der beitretenden Investorenkapitalgesellschaft nicht zugute. Die gewerbesteuerlichen Verlustvorträge kommen der Investoren-Kapitalgesellschaft zwar zugute und bleiben im Falle eines steuerneutralen Beitritts nach Maßgabe des Umwandlungssteuergesetzes auch vollständig erhalten, können aber nur für einen der fortbestehenden Beteiligung der Gründungsgesellschafter am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Anteil des Ergebnisses genutzt werden. Der dem Anteil der beigetretenen Investorenkapitalgesellschaft entsprechende Anteil am Ergebnis ist trotz eines nominal ausreichenden gewerbesteuerlichen Verlustvortrags zu versteuern.

Ein Beitritt ohne Rückgriff auf die Möglichkeiten des Umwand­ lungssteuergesetzes führt bei den Gründungsgesellschaftern zu steuerpflichtigen Veräuße­ rungsgewinnen.

VORTEIL Initiatoren von in Beteiligungen an Kapitalgesellschaften investierenden Venture Capital oder Private Equity Fonds, die selber eine Beteiligung an dem Fonds halten, können unter bestimmten Voraussetzungen die von der Fondsgesellschaft gezahlte und ggf. erfolgsabhängige Vergütung für die Geschäftsbesorgung bzw. die Anlange und Verwaltung des Fondsvermögens im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens versteuern, obwohl es sich eigentlich um zu 100 Prozent steuerpflichtige gewerbliche Einkünfte handelt. Die Abschaffung dieser Sonderregelung in seit längerem in der Diskussion, bisher aber noch nicht umgesetzt.

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Laufende Besteuerung Vor Gewinnausschüttungen der Investorenkapitalgesellschaft an ihre Gesellschafter bleibt es bei einer Gesamtsteuer­ belastung (Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer und Solidari­ tätszuschlag) von rund 30 Prozent.

Auf den der Investoren-Kapitalgesellschaft zugewiesenen Ergebnisanteil fällt auf Gesellschafterebene Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag, (zusammen: 15,825 Prozent) statt der bei natürlichen Personen anfallenden Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag (Grenzsteuersatz: rund 47,5 Prozent), an. Anders als bei den an der Personengesellschaft beteiligten natürlichen Personen wird die auf Gesellschaftsebene anfallende Gewerbesteuer (14,35 Prozent in Berlin) jedoch nicht auf die auf Gesellschafterebene anfallende Körperschaftsteuer angerechnet. Auf Gesellschafterebene unterliegt der Ergebnisanteil der Investoren-Kapitalgesellschaft nicht ein weiteres Mal der GewSt.

Die Gewinnausschüttungen an die Gesellschafter der Investorengesellschaft unterliegen wiederum der Besteuerung, allerdings (soweit es sich bei den Gesellschaftern um natürliche Personen handelt) entweder im Rahmen der Abgeltungssteuer oder im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens. Im Übrigen gelten die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 2 zur Beteiligung einer natürlichen Person an einer Personengesellschaft entsprechend.

Exit des Investors Anders als natürliche Personen genießen Kapitalgesellschaften keine steuerlichen Privilegien für Gewinne aus der Veräußerung ihrer Beteiligung an einer Personengesellschaft (Mitunternehmeranteil). Der Veräußerungsgewinn ist mit dem regulären Körperschaftsteuersatz zu versteuern und unterliegt bei der Investoren-Kapitalgesellschaft (anders als bei den natürlichen Personen) der Gewerbesteuer.

5. Beteiligung einer Kapitalgesellschaft an einer Kapitalgesellschaft ggf. mittelbar über eine Personengesellschaft Einstieg des Investors Das vorstehend unter Ziffer 3 zu dem Beitritt einer natürlichen Person zu einer Kapitalgesellschaft Gesagte gilt entsprechend. Insbesondere berechtigen die Eingangsleistungen/Aufwendungen im Zusammenhang mit der Aufnahme des Investors in die Start-up-Kapitalgesellschaft diese zum Vorsteuerabzug, während der Investoren-Kapitalgesellschaft für entsprechende, von ihr in Anspruch genommene Eingangsleistungen im Zusammenhang mit Eingehen der Beteiligung und dem Exit in der Regel kein Vorsteuerabzug zusteht. Wenn die Investoren-Kapitalgesellschaft zusätzlich auch umsatzsteuerpflichtige Leistungen an die Start-upKapitalgesellschaft erbringt (zum Beispiel Beratungsleistungen), steht der InvestorenKapitalgesellschaft der Vorsteuerabzug auf von ihr dafür in Anspruch genommene Eingangsleistungen hingegen zu.

Auch ertragsteuerlich steht insoweit nur der Start-up-Kapitalgesellschaft ein sofortiger Betriebsausgabenabzug zu, während die Investoren-Kapitalgesellschaft entsprechende Kosten in der Regel als Anschaffungsnebenkosten aktivieren muss, so dass sich die entsprechenden Kosten für die Investoren-Kapitalgesellschaft erst im Rahmen des Exit steuermindernd auswirken. Im Übrigen ist der unter Ziffer 3 dargestellte mögliche Untergang von Verlustvorträgen im Rahmen des Investorenbeitritts zu beachten.

VORTEIL Aufgrund der zweistufigen Besteuerung von Kapitalgesellschaften ist die Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung von Mitunternehmeranteilen auf Ebene der Investoren-Kapitalgesellschaft (also vor Ausschüttung des Gewinns an deren Gesellschafter) verglichen mit dem bei (auch mittelbar über eine Investoren-Personengesellschaft beteiligten) natürlichen Personen drohenden Höchststeuersatz von rund 47,5 Prozent vergleichsweise moderat. Eine vergleichbare (kumulierte) Steuerbelastung der Veräußerungsgewinne ergibt sich bei der Beteiligung an einer Personengesellschaft über eine Investoren-Kapitalgesellschaft erst nach Ausschüttung der Veräußerungsgewinne an die Gesellschafter der Investorenkapitalgesellschaft. Die Beteiligung über eine Investoren-Kapitalgesellschaft eröffnet damit die Möglichkeit, die erzielten Veräußerungsgewinne nach Auslösung nur einer Stufe der zweistufigen Besteuerung in der Investoren-Kapitalgesellschaft zu thesaurieren. Aufgrund der auf der 1. Stufe noch geringeren Steuerlast steht damit für mögliche Reinvestments ein höheres Investitionsvolumen zur Verfügung.

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Laufende Besteuerung

Aufgrund des Schachtel­privilegs aus § 8b KStG bleiben 95 Prozent des von der Start-Up-Kapitalgesellschaft an die Investoren-Kapitalge­ sellschaft ausgeschütteten Gewinns auf Ebene Investoren­ kapitalgesellschaft von Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer und Solidaritäts­zuschlag befreit.

Im Falle einer an einer Start-up-Kapitalgesellschaft beteiligten Investoren-Kapitalgesellschaft erfolgt eine (mindestens) 3-stufige Besteuerung, sowohl im Rahmen der GewSt, als auch im Rahmen der Körperschaftsteuer/Einkommensteuer. Denn neben den beiden Kapitalgesellschaften sind auch die an der Investoren-Kapitalgesellschaft (ggf. mittelbar über eine Personengesellschaft) beteiligten Gesellschaften als Steuersubjekte der Einkommensteuer/ Körperschaftsteuer anzusehen. Für die Besteuerung der Start-up-Kapitalgesellschaft (1. Stufe) gilt das vorstehend unter Ziffer 3 Gesagte: Die Gewinne der Kapitalgesellschaft unterliegen der Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer sowie dem Solidaritätszuschlag und damit einem kumulierten Gesamtsteuersatz von rund 30 Prozent. Auch für die Besteuerung der an der Investoren-Kapitalgesellschaft beteiligten natürlichen Personen (3. Stufe) gilt das vorstehend unter Ziffer 3 Gesagte entsprechend. Einkommensteuerlich werden also die von der Investoren-Kapitalgesellschaft an ihre Gesellschafter ausgeschütteten Gewinne entweder im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens (60 Prozent steuerpflichtig, 40 Prozent steuerfrei) oder im Rahmen der Abgeltungssteuer (100 Prozent steuerpflichtig, aber fester Steuersatz von 26,4 Prozent inkl. Solidaritätszuschlag) erfasst. Im Vergleich zu der vorstehend unter Ziffer 3 dargestellten Konstellation (natürliche Person beteiligt sich direkt oder mittelbar über eine Venture Capital Personengesellschaft an der Start-up-Kapitalgesellschaft)

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tritt hier eine weitere Stufe der Besteuerung hinzu, nämlich die Besteuerung auf Stufe der Investoren-Kapitalgesellschaft (2. Stufe). Allerdings erfolgt auf der 2. Stufe regelmäßig keine vollumfängliche Besteuerung (kumulierte Gesamtsteuerlast aus Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer und Solidaritätszuschlag von rund 30 Prozent). Zu der Gesamtsteuerlast auf der 1. Stufe (Start-up-Kapitalgesellschaft) von rund 30 Prozent kommt auf 2. Stufe (InvestorenKapitalgesellschaft) eine Gesamtsteuerlast von 5 Prozent von rund 30 Prozent, also im Ergebnis nur von rund 1,5 Prozent hinzu. Die kumulierte Gesamtsteuerlast für alle 3 Stufen ist also im günstigsten Fall (dem Eingreifen des Schachtelprivilegs bei der Körperschaft- und der Gewerbesteuer, was eine Beteiligung von mindestens 15 Prozent voraussetzt) um etwas weniger als 1,5 Prozent höher, als die Gesamtsteuerbelastung im Falle einer natürlichen Person bzw. einer Investoren-Personengesellschaft (Venture Capital oder Private Equity Fonds) an einer Start-up-Kapitalgesellschaft. Die Kapitalertragsteuer auf Gewinnausschüttungen der Start-up-Kapitalgesellschaft an die Investoren-Kapitalgesellschaft i.H.v. 25 Prozent zuzüglich Solidaritätszuschlag, die eine Vorauszahlung auf die Körperschaftsteuer der InvestorenKapitalgesellschaft darstellt, lässt sich regelmäßig durch einen Antrag gemäß § 44a Abs. 5 EStG (sogenannte Dauerüberzahlungsregelung) vermeiden. Denn angesichts der Steuerlast von 1,5 Prozent auf Ebene der Investoren-Kapitalgesellschaft führt ein Kapitalertragsteuerabzug von 25 Prozent sonst zu einem unfreiwilligen Darlehen an die Finanzverwaltung.

HANDICAP SCHACHTELSTRAFE Seit dem 1. März 2013 kann das Schachtelprivileg des § 8b KStG bei Streubesitzbeteiligungen nicht mehr in Anspruch genommen werden. Die Beteiligung der InvestorenKapitalgesellschaft am Kapital der Start-up-Kapitalgesellschaft muss deshalb mindestens 10 Prozent betragen. Anderenfalls beträgt die Gesamtsteuerlast auf Ebene der InvestorenKapitalgesellschaft auf die von der Start-up-Kapitalgesellschaft an die Investorenkapitalgesellschaft ausgeschütteten Gewinne (nach Steuern auf 1. Stufe: 70 Prozent des Gewinns der Start-up-Kapitalgesellschaft) wiederum rund 30 Prozent. Investoren müssen dabei beachten, dass das Schachtelprivileg bei der Gewerbesteuer eine höhere Beteiligung (nämlich mindestens 15 Prozent) erfordert, als das Schachtelprivileg bei der Körperschaftsteuer (mindestens 10 Prozent).

Bei ausländischen Investoren-Kapitalgesellschaften (eine Anrechnung der von der Start-up Kapitalgesellschaft abzuführenden Kapitalertragsteuer auf die Körperschaftsteuer ist insoweit mangels unbeschränkter Körperschaftsteuerpflicht der ausländischen Gesellschaft regelmäßig nicht möglich) wird für die vollständige Befreiung von der deutschen Kapitalertragsteuerpflicht bzw. die vollständige Erstattung der bereits gezahlten Kapitalertragsteuer in vielen

Exit des Investors Wie für die laufende Besteuerung kommt der Investoren-Kapitalgesellschaft für den beim Exit entstehenden Veräußerungsgewinn das Schachtelprivileg des § 8b KStG zugute. 95 Prozent des Veräußerungsgewinns bleiben steuerfrei, soweit keine Streubesitzbeteiligung von weniger als 10 Prozent am Kapital der Start-up-Kapitalgesellschaft vorliegt. Die kumulierte Gesamtsteuerbelastung für den Exit beträgt damit vor Ausschüttungen von Gewinnen an die Gesellschafter der Investoren-Kapitalgesellschaft rund 1,5 Prozent des Veräußerungsgewinns.



Erst bei einer Beteiligung der Investoren-Kapitalgesellschaft an der Start-Up-Kapitalgesell­ schaft von mindestens 15 Prozent sinkt die Steuerlast auf Dividenden auf rund 1,5 Prozent.

Fällen eine bestimmte Mindestbeteiligungsquote vorausgesetzt (abhängig von dem jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommen). Soweit die deutsche Kapitalertragsteuer nicht vollständig erstattet wird, stellt sie für den ausländischen Gesellschafter unter Umständen eine wirtschaftliche Belastung dar und keine durch die Körperschaftsteuer der Investoren-Kapitalgesellschaft neutralisierte Vorauszahlung.

Ob diese günstige steuerliche Situation beim Exit erhalten bleibt, ist unsicher. Im Rahmen von Gesetzgebungsverfahren wurde wiederholt vor allem vom Bundesrat die Forderung erhoben, eine Streubesitzgrenze von 10 Prozent wie bei der Dividendenbesteuerung einzuführen. Wenn dies umgesetzt würde, würde das bedeuten, dass die Veräußerungsgewinne von Beteiligungen, die weniger als 10 Prozent betragen, mit 30 Prozent anstelle von 1,5 Prozent besteuert würden.

Mangels ertragsteuerlicher Transparenz und der damit einhergehenden zweistufi­ gen Besteuerung erlaubt die Beteiligung der Investoren an dem Start-Up über eine Investoren-Kapitalgesellschaft die Thesaurierung der Veräuße­ rungsgewinne aus dem Exit mit einer vergleichsweise modera­ ten Besteuerung.

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VORTEIL

6. Nachrangiges Darlehen, partiarisches Darlehen, stille Beteiligungen

Die 2. Stufe der Besteuerung wird erst durch Ausschüttung der Gewinne an die Gesellschafter der Investoren-Kapitalgesellschaft ausgelöst. Die günstigere Besteuerung der in einer Investoren-Kapitalgesellschaft angesammelten Gewinne aus der Veräußerung von Beteiligungen wirkt sich bereits bei Beteiligungen an Start-up-Personengesellschaften aus (vorstehend unter Ziffer 4.). Aufgrund des Schachtelprivilegs des § 8b KStG ist der Steuervorteil für in einer Investoren-Kapitalgesellschaft (für mögliche Reinvestments) thesaurierte Veräußerungsgewinne aus dem Exit aus Start-up-Kapitalgesellschaften ungleich bedeutender. Die Gewinne unterliegen einer minimalen Besteuerung von rund 1,5 Prozent.

HANDICAP Die Beteiligungshöhe der Investoren-Kapitalgesellschaft muss regelmäßig mindestens 10 Prozent und darf höchstens 25 Prozent des Kapitals der Start-Up-Kapitalgesellschaft umfassen.

Aufgrund der Schachtelstrafe für laufende Gewinne und Veräußerungsgewinne bei Streubesitzanteilen von weniger als 10 Prozent am Kapital der Start-up-Kapitalgesellschaft einerseits und der möglichen Vernichtung von vorgetragenen Anlaufverlusten der Startup-Kapitalgesellschaft beim Einstieg von Investoren-Kapitalgesellschaften mit einer Beteiligung von insgesamt mehr als 25 Prozent am Kapital der Start-up-Kapitalgesellschaft innerhalb von 5 Jahren anderseits, geben steuerliche Zwänge ein enges Fenster für die Beteiligungshöhe der Investoren-Kapitalgesellschaft vor.

Da eine disquotale Gewinnverteilung nach dem vorstehend unter Ziffer 3 Gesagten von der Finanzverwaltung nur unter engen Voraussetzungen anerkannt wird und eine den Verkehrswert des auf die beitretenden Investoren-Kapitalgesellschaft übergehenden Gesellschaftsanteils über- oder unterschreitende Einlage der InvestorenKapitalgesellschaft in das Gesellschaftsvermögen der Start-up-Kapitalgesellschaft schenkungsteuerlich relevant ist,

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wird damit mittelbar auch ein Finanzierungsrahmen für das, was die Investoren-Kapitalgesellschaft der Startup-Kapitalgesellschaft mindestens als Beteiligungskapital zur Verfügung stellen muss und höchstens zur Verfügung stellen darf, vorgegeben. Soweit der Finanzbedarf des Start-ups diesen Finanzierungsrahmen überschreitet, kann die InvestorenKapitalgesellschaft aber in der Regel das Beteiligungskapital mit Mezzaninekapital ergänzen (hybride Unternehmensfinanzierung).

Einstieg des Investors Auch für die Unternehmensfinanzierung mit Mezzanine-Kapital in Form von unterschiedlich ausgestalteten Darlehen und stillen Beteiligungen gilt, dass die mit dem Einstieg des Investors in Zusammenhang stehenden Eingangsleistungen die Start-upGesellschaft insoweit zum Vorsteuerabzug berechtigen, als dass sie selber umsatzsteuerpflichtige (Ausgangs)Leistungen erbringt, während dem Investor bzw. der InvestorenGesellschaft insoweit regelmäßig kein Vorsteuerabzug zusteht. Der Start-up-Gesellschaft steht im Zusammenhang mit ihren Aufwendungen/ Kosten im Zusammenhang mit dem Einstieg des Investors ein ihre Ertragssteuerlast mindernder Betriebsausgabenabzug zu. Auch dem Investor bzw. der InvestorenGesellschaft steht für seine Aufwendungen/ Kosten im Zusammenhang mit seinem Einstieg ein Betriebsausgabenabzug zu, wenn er die Unternehmensfinanzierung gewerblich und nicht im Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung betreibt. Hier stellen sich unter Umständen komplexe Abgrenzungsfragen. Bei Venture Capital und Private Equity Fonds stellen unter anderem die Finanzierung der Investitionen mit Fremdmitteln und eine umfangreiche (eigene) Geschäftseinrichtung der



Fondsgesellschaft wichtige Indizien für eine gewerbliche Tätigkeit der Fondsgesellschaft dar. Bei Investoren-Kapitalgesellschaften und Investoren-Personengesellschaften in der Rechtform der gewerblich geprägten GmbH & Co. KG (alle Kommanditisten sind von der Geschäftsführung ausgeschlossen) stellen sich diese Abgrenzungsfragen nicht. Diese erzielen mit der Unternehmensfinanzierung qua Rechtsform gewerbliche Einkünfte. Ausnahmen sind insoweit nicht denkbar. Betreibt der Investor die Unternehmensfinanzierung nicht gewerblich (insbesondere auch im Crowdfunding-Bereich), steht ihm für die mit seinem Einstieg im Zusammenhang stehenden Aufwendungen/Kosten kein Werbungskostenabzug zu. Denn der Investor erzielt dann mit der Unternehmensfinanzierung Einkünfte aus Kapitalvermögen.

Ein über den (im Falle der Veran­ lagung der Kapitaleinkünfte) als pauschalen Werbungskostenab­ zug für alle Kapitaleinkünfte des jeweiligen Investors in Abzug zu bringenden Sparer-Freibetrag in Höhe von € 801,00 hinausge­ hender Werbungskostenabzug ist ausgeschlossen.

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Laufende Besteuerung VORTEIL Der Finanzierungbeitrag des Investors erhöht im Falle von Mezzanine-Kapital in der Form von unterschiedlich ausgestalteten Darlehen (auch bei einem gewinnabhängigen Zins) oder (typisch) stillen Beteiligungen in der Regel nicht die (steuerliche) Eigenkapitalbasis der Startup-Gesellschaft, sondern ist in der Steuerbilanz als Verbindlichkeit auszuweisen (ggf. nicht in der Handels- bzw. Überschuldungsbilanz). Das hat für die Start-up-Gesellschaft den Vorteil, dass sie die Kosten der Finanzierung (Zinsen, Gewinnbeteiligungen des Investors) als ihre Ertragssteuerbelastung (im Falle von einkommensteuerlich transparenten Start-upPersonengesellschaften: ihre Gewerbesteuerbelastung und die Einkommensteuerbelastung ihrer Gesellschafter) mindernde Betriebsausgaben in Abzug bringen kann. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Investor mit der Unternehmensfinanzierung gewerbliche Einkünfte oder Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt. Anders im Falle von Beteiligungskapital: Hier mindert der auf den Investor bzw. die Investorengesellschaft entfallende Gewinnanteil die Ertragssteuerbelastung der Start-up-Gesellschaft naturgemäß nicht.

Zu beachten ist allerdings, dass die an den Investor zu zahlenden Zinsen bzw. Gewinnbeteiligungen von der Start-upGesellschaft (und ihren Gesellschaftern) nur einkommen- und körperschaftsteuerlich vollumfänglich steuermindernd geltend gemacht werden können. Denn für Zwecke der Gewerbesteuer können diese Kosten nur zu 75 Prozent steuermindernd geltend gemacht werden, soweit im Veranlagungszeitraum diese Finanzierungskosten und bestimmte andere Aufwendungen (insbesondere Miete, Pacht, Lizenzgebühren) einen Betrag von T€ 100,00 übersteigen.

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Auf Seiten des Investors bzw. der Investorengesellschaft führen die an ihn zu zahlenden Zinsen und Gewinnbeteiligungen entweder zu steuerpflichtigen Einkünften aus Gewerbebetrieb oder im Falle der privaten Vermögensverwaltung zu steuerpflichtigen Einkünften aus Kapitalvermögen. Für die Besteuerung des Investors bzw. der Investorengesellschaft sind danach folgende Fallgruppen zu unterscheiden:

Investorenkapitalgesellschaft: Die Zinsen und/oder Gewinnbeteiligungen unterfallen in vollem Umfang der Besteuerung durch Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer und Solidaritätszuschlag (Gesamtbelastung: rund 30 Prozent). Eine Steuerbefreiung in Höhe von 95 Prozent der erzielten Gewinne erfolgt nicht (anders als in der unter Ziffer 5 dargestellten Konstellation). Ein Betriebsausgabenabzug für die laufenden Aufwendungen der Investorenkapitalgesellschaft für die Finanzierung der Start-up-Gesellschaft (insbesondere Refinanzierungskosten) ist vollumfänglich anzuerkennen. Schüttet die Investorenkapitalgesellschaft ihre auf diese Weise erzielten Gewinne an ihre Gesellschafter aus, müssen diese die ausgeschütteten Gewinne im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens oder im Rahmen der Abgeltungssteuer versteuern. Die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 3 gelten insoweit entsprechend. Investoren-Personengesellschaft und Investor mit gewerblichen Einkünften aus der Unternehmensfinanzierung/Investition: Die erzielten Gewinne unterliegen im vollen Umfang der Besteuerung mit Gewerbesteuer, Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag. Das Teileinkünfteverfahren und die Abgeltungssteuer finden keine Anwendung, unabhängig davon, ob es sich bei der finanzierten Start-up-Gesellschaft um eine Kapital- oder Personengesellschaft handelt (anders als in unter Ziffer 3 dargestellten Konstellation). Allerdings wird die Gewerbesteuer-Belastung im Rahmen der Einkommensteuer durch die pauschalisierte Anrechnung nach § 35 EStG weitestgehend neutralisiert. Ein Betriebsausgabenabzug für die laufenden Aufwendungen der Investorenkapitalgesellschaft für die Finanzierung der Start-up-Gesellschaft (insbesondere Refinanzierungskosten) ist vollumfänglich anzuerkennen. Investoren-Personengesellschaft und Investor mit Einkünften aus Kapitalvermögen aus der Unternehmensfinanzierung/Investition: Erzielt der Investor oder die in einer Investoren-Personengesellschaft zusammengeschlossenen Investoren mit der Finanzierung der Start-up-Gesellschaft im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung Einkünfte aus Kapitalvermögen, entfällt die Belastung mit Gewerbesteuer (die allerdings durch die Anrechnung nach § 35 EStG anderenfalls weitestgehend neutralisiert würde). Einkommensteuerlich erfolgt die Besteuerung grundsätzlich im Rahmen der Abgeltungssteuer mit einer Gesamtsteuerbelastung inkl. Solidaritätszuschlag von rund 26,4 Prozent. Das ist eine für Investoren vorteilhafte Besteuerung. Denn anders als bei der unter Ziffer 3 dargestellten Konstellation handelt es sich hier nicht lediglich um die 2. Stufe einer zweistufigen Gewinnbesteuerung (Ergänzung der Besteuerung auf Ebene der Kapitalgesellschaft durch die Besteuerung auf Gesellschafterebene), sondern um die kumulierte Gesamtsteuerbelastung der von Investoren erzielten Gewinne (der Start-up-Personengesellschaft steht ja insoweit ein Betriebsausgabenabzug zu). Auf der anderen Seite ist allerdings ein Werbungskostenabzug für die laufenden Kosten der Investition (z.B. Refinanzierung) ausgeschlossen.



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WACHSTUM IN START-UPS FINANZIEREN

Insbesondere die Beteiligung an einer Investoren-Personen­ gesellschaft ist nicht selten mit dem steuerlichen Risiko behaftet, dass die Finanzver­ waltung die anteilig auf die Gesellschafter entfallenden Einkünfte als auf Ebene der Personengesellschaft gewerbe­ steuerpflichtige und auf Ebene der Gesellschafter nach dem regulären Einkommensteuersatz zu versteuernde gewerbliche Einkünfte qualifiziert.

Aufgrund der vorteilhaften Besteuerung im Rahmen der Abgeltungssteuer bietet sich für die Investoren für Darlehen und stille Beteiligungen (soweit möglich) insbesondere eine unter die letztgenannte Fallgruppe fallende Gestaltung an. Allerdings ist es oft schwierig zu bestimmen, wann der Bereich der privaten Vermögensverwaltung überschritten und deshalb durch den Investor bzw. die Investoren-Personengesellschaft (Fondsgesellschaft) ein Gewerbebetrieb begründet wird. In den Fällen des Crowdfundings besteht die Gefahr für die einzelnen (in der Regel nicht in einer Personengesellschaft zusammengeschlossenen) Investoren allerdings nicht.

Denn Einkünfte aus der Finanzierung einer (selber gewerbliche Einkünfte erzielenden) Start-up-Personengesellschaft mit Mezzanine-Kapital werden von Gesetzes wegen als Sonderbetriebseinnahmen aus der Startup-Gesellschaftsbeteiligung und damit gewerbliche Einkünfte qualifiziert, wenn der Inverstor daneben als Gesellschafter an der Start-up-Personengesellschaft beteiligt ist. Handelt es sich bei der Start-upGesellschaft um eine Kapitalgesellschaft, bleibt es im Grundsatz bei der Qualifikation der Einkünfte aus Kapitalvermögen. Die mit Darlehen/stillen Beteiligungen erzielten Einkünfte unterliegen nicht der Abgeltungssteuer, wenn der Investor am Kapital der finanzierten Start-up-Kapitalgesellschaft zu 10 Prozent und mehr beteiligt ist.

Exit des Investors Eine besondere, privilegierte Besteuerung der im Rahmen des Exit entstehenden Gewinne (endfällige Zinsen, besondere Abfindungen) erfolgt nicht.

Entsprechende Gewinne werden wie die laufenden Einkünfte besteuert, ggf. mit Progressionsnachteilen. Zu beachten ist allerdings, dass auf die Darlehensvaluta entfallende Zahlungen an den Investor bei diesem nicht zu Gewinnen führen.

HANDICAP Den Ausfall von Darlehen/stiller Beteiligung (zum Beispiel wegen Insolvenz der finanzierten Start-up-Gesellschaft) können die Investoren im Falle der privaten Vermögensverwaltung nur insoweit steuermindernd geltend machen, als dass sie diesen Verlust mit anderen (veranlagten, ggf. auf Antrag) positiven Einkünfte aus Kapitalvermögen verrechnen. Die Verrechnung von negativen Einkünften aus Kapitalvermögen mit anderen, positiven Einkünften ist nicht zulässig. Liegen insoweit gewerbliche Einkünfte vor, gelten diese Beschränkungen in der Regel nicht.

Im Falle der hybriden Unternehmensfinanzierung mit Beteiligungs- und MezzanineKapital unterliegen die Gewinne aus der Mezzanine-Beteiligung häufig nicht der Abgeltungssteuer, auch wenn es sich der Sache nach, um private Vermögensverwaltung und damit Einkünfte aus Kapitalvermögen handelt. HANDICAP Die an die Investoren ausgezahlten Zinsen und Gewinnbeteiligungen unterliegen in der Regel der Kapitalertragsteuer. Die Start-up-Gesellschaft ist deshalb verpflichtet, für Rechnung der Investoren Kapitalertragsteuer in Höhe von 26,5 Prozent inkl. Solidaritätszuschlag an das zuständige Finanzamt abzuführen. Damit ist in der Regel weder für die Start-upGesellschaft, noch für die Investoren eine wirtschaftliche Mehrbelastung verbunden. Denn einerseits werden die an die Investoren zu zahlenden Zinsen oder Gewinnbeteiligungen gekürzt um die für Rechnung der Investoren abgeführte Kapitalertragsteuer an die Investoren ausgezahlt. Anderseits können die Investoren die für ihre Rechnung abgeführte Kapitalertragsteuer auf ihre Einkommensteuer anrechnen (im Falle der regulären Versteuerung bei gewerblichen Einkünften der Investoren) oder es die anfallende Abgeltungssteuer durch die Kapitalertragssteuer abgegolten (private Vermögensverwaltung durch die Investoren). Dennoch führt die Kapitalertragsteuerpflicht bei der Start-up-Gesellschaft zu einem nicht unerheblichen Verwaltungsmehraufwand (insbesondere im Falle des Crowdfunding mit einer großen Anzahl von Investoren).

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WACHSTUM IN START-UPS FINANZIEREN

NOTIZEN

7. Mezzanine-Kapital: Atypisch stille Beteiligung Die atypisch stille Beteiligung wird steuerlich wie eine Beteiligung an einer Personengesellschaft/Mitunternehmerschaft behandelt. Die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 2 und 4 gelten daher entsprechend; Ziffer 2 für den Fall, dass der Investor die atypisch stille Beteiligung selbst oder mittelbar über eine Personengesellschaft hält, die Ziffer 4 für den Fall, dass eine Investoren-Kapitalgesellschaft die atypisch stille Beteiligung hält. Insbesondere kann die Start-up-Gesellschaft für die Gewinnbeteiligung des atypisch stillen Beteiligten keinen Betriebsausgabenabzug geltend machen.

8. Mezzanine-Kapital: (einfache) Genussrechte Bei Genussrechten ist steuerlich zwischen einfachen bzw. obligationsähnlichen Genussrechten einerseits und qualifizierten bzw. beteiligungsähnlichen Genussrechten anderseits zu unterscheiden. Nur die einfachen Genussrechte werden steuerlich wie eine Fremdfinanzierung der Startup-Gesellschaft durch den Investor behandelt. Der Start-up-Gesellschaft steht deshalb bei den einfachen Genussrechten insbesondere ein Betriebsausgabenabzug für den auf den Genussrechtsinhaber/Investor entfallenden Gewinnanteil zu. Die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 6. gelten für die einfachen Genussrechte entsprechend. Die qualifizierten, beteiligungsähnlichen Genussrechte werden steuerlich wie Beteiligungskapital behandelt. Ein Betriebsausgabenabzug durch die Start-up-Gesellschaft ist insoweit nicht zulässig. Die vorstehenden Ausführungen unter 2. bis 5. gelten entsprechend. Wird eine Kapitalgesellschaft mit Genussrechten finanziert, liegen nach § 8 Abs. 3 S. 2 KStG und § 20 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt EStG beteiligungsähnliche Genussrechte vor, wenn der Genussrechtsinhaber neben der Beteiligung am Gewinn der Start-up-Gesellschaft auch eine Beteiligung am Liquidationserlös (und damit an den im Gesellschaftsvermögen enthaltenen stillen Reserven) der Start-up-Gesellschaft erhält. Für die Abgrenzung zwischen einfachen und qualifizierten Genussrechten an Personengesellschaften/Mitunternehmerschaft existiert keine gesetzliche Regelung. Die Abgrenzungskriterien sind jedoch ähnlich, wenn auch nicht vollständig deckungsgleich (Stichwort Mitunternehmerinitiative).

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Danksagung

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Die IHK Berlin bedankt sich bei Rechtsanwalt/Steuerberater Bernd Schult und Rechtsanwalt Simon Daumenlang von Roever Broenner Susat Mazars GmbH & Co. KG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft für die maßgebliche Unterstützung auf dem Weg zum vorliegenden Leitfaden für Investoren und Start-ups.

Stand Januar 2017

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