Uwe Zimmermann An die Finanzreferentinnen und Finanzreferenten ...

20.08.2014 - Die Prüfung, ob die Kommunen sowie die verschiedenen Betätigungen der Kom- mune in den Anwendungsbereich der EMIR fallen, gestaltet ...
307KB Größe 11 Downloads 358 Ansichten
Uwe Zimmermann Stellvertretender Hauptgeschäftsführer

Per E-Mail

Marienstraße 6 12207 Berlin

An die Finanzreferentinnen und Finanzreferenten der Mitgliedsverbände des Deutschen Städte- und Gemeindebundes

Postfach 450140 12171 Berlin Telefon: 030-77307-230 Telefax: 030-77307-222 Internet: www.dstgb.de E-Mail: [email protected]

Datum

Aktenzeichen

20.08.2014

II.1

Auslegung der EMIR-Verordnung der Europäischen Union durch die BaFin, Anwendbarkeit auf Kommunen und Kommunale Unternehmen

Sehr geehrte Damen und Herren, liebe Kolleginnen und Kollegen, Bezug nehmend auf unsere Beratungen im letzten Erfahrungsaustausch Finanzen des DStGB informieren wir Sie darüber, dass die BaFin nun aktuell ihre angekündigte überarbeitete Auslegung der EMIR-Verordnung der Europäischen Union veröffentlicht hat. Diese Veröffentlichung finden Sie auf der Internetseite der BaFin unter der Adresse: http://www.bafin.de/dok/5479426 Zusammenfassung Zusammengefasst ist die BaFin nach unseren Fachgesprächen zu der Einschätzung gekommen, dass die EMIR-VO auf Kommunen sowie rechtlich unselbständige Regie- und Eigenbetriebe wegen der Anwendungsausnahme nach Art. 1 Abs. 4 Buchstabe a EMIR-VO nicht anwendbar ist. Danach sind Kommunen und rechtlich unselbständige Regie- und Eigenbetriebe insgesamt nicht EMIR-pflichtig. Die Ausnahme des Art. 1 Abs. 4 Buchstabe a EMIR erstreckt sich allerdings nicht auf rechtlich selbständige privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Handlungsformen der Gemeinden, wie beispielsweise Anstalten des öffentlichen Rechts, Zweckverbände und privatrechtliche juristische Personen. Bei kommunalen Anstalten des öffentlichen Rechts und Zweckverbänden besteht aber eine Vermutung dafür, dass diese hoheitlich handeln und somit keine Unternehmen im Sinne von EMIR-VO, also ebenfalls nicht EMIR-pflichtig sind. Soweit

2 solche öffentlich-rechtlichen Rechtsträger sowohl hoheitliche als auch sonstige Tätigkeiten ausüben, ist im Einzelfall eine Schwerpunktbetrachtung geboten, die anhand des Jahresabschlusses der Körperschaft vorzunehmen ist. Bei privatrechtlichen Handlungsformen der Kommunen (z.B. durch eine GmbH) gilt die Regelvermutung hoheitlicher Tätigkeiten nicht, so dass diese regelmäßig EMIR-pflichtig sind. Soweit eine privatrechtliche kommunale Gesellschaft eindeutig nicht unternehmerisch tätig wird, weil sie z.B. ausschließlich karitativ oder kulturell tätig ist, ist sie nicht als Unternehmen i.S.d. Art. 2 Nr. 9 EMIR zu behandeln und unterliegt damit auch nicht den Pflichten aus der EMIR. Die die Kommunen betreffende Auslegung der EMIR-VO der BaFin hat folgenden Wortlaut (Stand 19.08.2104): Wie sind Kommunen, kommunale Betriebe und kommunale Zweckverbände unter EMIR zu behandeln? Die Prüfung, ob die Kommunen sowie die verschiedenen Betätigungen der Kommune in den Anwendungsbereich der EMIR fallen, gestaltet sich anhand von zwei Schritten: Im ersten Schritt stellt sich zunächst die Frage, ob die Tätigkeit der Kommune unter die Ausnahme des Art. 1 Abs. 4 a EMIR fällt. Hierbei gilt folgendes: Abgrenzung Kernbereich – andere Betätigungsformen Kommunen, sowie rechtlich unselbständige Regie- und Eigenbetriebe, fallen grundsätzlich unter die Ausnahme des Art. 1 Abs. 4 Buchstabe a EMIR, da ihnen die Verwaltung eigener Schulden, und damit solcher der öffentlichen Hand, obliegen. Somit haben diese insoweit keine Pflichten nach EMIR zu erfüllen. Die Ausnahme des Art. 1 Abs. 4 Buchstabe a EMIR erstreckt sich allerdings nicht auf rechtlich selbständige privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Handlungsformen der Gemeinden, wie beispielsweise Anstalten des öffentlichen Rechts, Zweckverbände und privatrechtliche juristische Personen. Für diese Handlungsformen ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob sie die Merkmale einer nicht-finanziellen Gegenpartei gemäß Art. 2 Nr. 9 EMIR erfüllen. Hierbei gilt der Grundsatz, dass die Ausübung von Hoheitsgewalt bzw. befugnissen eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Art. 2 Nr. 9 EMIR ausschließt: Anstalten/Zweckverbände Bei kommunalen Anstalten des öffentlichen Rechts und Zweckverbänden besteht eine Vermutung dafür, dass diese hoheitlich handeln und somit keine Unternehmen im Sinne von EMIR sind. Soweit solche öffentlich-rechtlichen Rechtsträger sowohl hoheitliche als auch sonstige Tätigkeiten ausüben, ist im Einzelfall eine Schwerpunktbetrachtung geboten. Die Schwerpunktbetrachtung ist anhand des Jahresabschlusses der Körperschaft vorzunehmen. Hierbei ist darauf abzustellen, ob die Einnahmen gemäß dem Jahresabschluss, die eindeutig hoheitlichem Handeln zuzurechnen sind, die Einnahmen, die eindeutig wirtschaftlichem Handeln zuzurechnen sind, übersteigen. Außer Betracht bleiben dabei Einnahmen, die nicht eindeutig zurechenbar sind.

3 Privatrechtliche Handlungsformen Soweit es um privatrechtliche Handlungsformen (z.B. GmbH) geht, dürften diese in der Regel keine hoheitlichen Tätigkeiten ausüben. Diese fallen in den Anwendungsbereich der EMIR, soweit eine unternehmerische Tätigkeit ausgeübt wird und die übrigen Anforderungen des Art. 2 Nr. 9 EMIR (in der EU niedergelassen, keine finanzielle Gegenpartei) gegeben sind. Soweit eine privatrechtliche Gesellschaft eindeutig nicht unternehmerisch tätig wird, weil sie z.B. ausschließlich karitativ oder kulturell tätig ist, ist sie nicht als Unternehmen i.S.d. Art. 2 Nr. 9 EMIR zu behandeln und unterliegt damit auch nicht den Pflichten aus der EMIR. Die BaFin teilt weiterhin mit, dass sie ihre Auslegungs- und Anwendungshinweise zur EMIR-VO weiterhin regelmäßig aktualisiert. Über Kommunen oder kommunale Unternehmen betreffende Aktualisierungen werden wir Sie informieren. Umgekehrt bitten wir Sie darum, uns über Erfahrungen und etwaige Probleme bei der Anwendung der EMIR-Verordnung im kommunalen Bereich zu informieren, damit wir diese gegenüber der BaFin thematisieren und eine Lösung dafür finden können. Mit freundlichen Grüßen

Uwe Zimmermann