Praxis und Theorie des Bau- und Immobilienrechts
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ISBN: 978-3-869 65-236-8
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Markus Vogelheim
Die Lehre vom „Baugrundrisiko“ Eine „übergesetzliche“ Rechtsfigur
Markus Vogelheim Die Lehre vom „Baugrundrisiko“
Die Arbeit behandelt die Lehre vom „Baugrundrisiko“ im Sinne einer von der herrschenden Meinung angenommenen Zuweisung rechtlicher und wirtschaftlicher Risiken auf den Besteller einer Bauleistung. Ausgehend von den Motiven und Protokollen zum BGB stellt Vogelheim dar, dass der Gesetzgeber wie auch das Reichsgericht keine allgemeine Risikozuweisung auf den Besteller im Sinn hatten. Auf dem Weg zu der heute vertretenen herrschenden Ansicht arbeitet er vier Meilensteine heraus, die im Hinblick auf die argumentativen Neuerungen und die Auswirkungen auf die Rechtsprechung untersucht werden. Mit dem fünften Meilenstein, dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.8.2009, und der darin angedeuteten Abkehr von der Lehre vom „Baugrundrisiko“ geht Vogelheim in eine Darstellung des aktuellen Meinungsstands über. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die von der herrschenden Meinung verwendeten Argumentationen nicht tragfähig sind und führt die mit dem „Baugrundrisiko“ in Verbindung gebrachten Fälle einer auf Willenserklärungen der Parteien basierenden Lösung zu.
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Rainer Schröder (Hrsg.) € 38, – · www.lexxion.de
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Markus Vogelheim Die Lehre vom „Baugrundrisiko“
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Markus Vogelheim
Die Lehre vom „Baugrundrisiko“ Eine „übergesetzliche“ Rechtsfigur
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berlin brüssel
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Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Doktorwürde einer Hohen Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln Referent: Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb Korreferent: Prof. Dr. Christian Rolfs Tag der mündlichen Prüfung: 18.12.2012
Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf fotomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben vorbehalten. Das Werk wurde mit größter Sorgfalt zusammengestellt, dennoch übernimmt der Verlag keine Haftung für inhaltliche und drucktechnisch bedingte Fehler. ISBN Print: 978-3-869 65-236-8 ISBN E-Book: 978-3-869 65-237-5 © 2013 Lexxion Verlagsgesellschaft mbH · Berlin www.lexxion.de Umschlag: Tozman Satz & Grafik, Berlin Satz: typossatz GmbH, Berlin
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Vorwort
Diese Arbeit lag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln im Wintersemester 2012/2013 als Dissertation vor. Literatur und Rechtsprechung konnten bis Ende 2012 berücksichtigt werden. Ich danke meiner Doktormutter Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb für die wohlwollende, fürsorgliche Betreuung der Promotion und die stets als äußerst angenehm empfundene Zusammenarbeit. Dem Korreferent Prof. Dr. Christian Rolfs habe ich für die Mühen der Zweitkorrektur zu danken. Mein Dank gilt auch Prof. Dr. Rainer Schröder von der Humboldt-Universität zu Berlin für die Bereitschaft, mein Werk in der Reihe „Praxis und Theorie des Bau- und Immobilienrechts“ zur Veröffentlichung anzunehmen. Diese Arbeit wäre ohne die Unterstützung meiner Sozien und der Anwälte in meiner Kanzlei nicht möglich gewesen. Nennen und besonders danken möchte ich stellvertretend Manfred Haesemann und Arnd Holzapfel, die mich als Freunde und Vorbilder geprägt haben. Ebenso meinen Kollegen Nils Mrazek, Torsten Bork, Dr. Carolin Dahmen und Christine Püschmann, die mir die ein oder andere Stunde – oft ohne es zu wissen – den Rücken für meine Forschungen freigehalten haben. Es ist mir ein Bedürfnis, Dr. Brigitta und Dr. Ulf Achenbach zu nennen, die still, aber stetig dazu beigetragen haben, dass diese Arbeit entstand. Mein besonderer Dank und meine ganze Liebe gehören meiner Frau Dr. Silke Vogelheim und meinen Kindern Emma und Lorenz. Sie an meiner Seite zu wissen, hat mir Kraft gegeben und mich immer wieder motiviert. Köln, Januar 2013 Markus Vogelheim
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Inhaltsverzeichnis
Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Kapitel 1 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Kapitel 2 Arbeitsdefinition des „Baugrundrisikos“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Definition „Baugrund“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Technische Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Baurechtliche Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Definition „Risiko“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Technische Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Baurechtliche Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Definition „Baugrundrisiko“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Technische Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Baurechtliche Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Kapitel 3 Entstehung der Lehre vom „Baugrundrisiko“ als herrschende Meinung. . . . . . . . . . . . . A. Motive und Protokolle zum BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Motive und Protokolle zu § 644 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Motive und Protokolle zu § 645 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Erstfassung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsprechung bis 1927 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Schaffung der VOB im Jahre 1925 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. 1. Meilenstein: Die Arbeit Schäfers aus 1927 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wiederbelebung der Sphärentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ableitung eines allgemeinen Rechtsgedankens aus § 645 BGB. . . . . . . . . . . . . . . III. Konstruktion einer Gewährleistung des Bestellers zugunsten des Bauunternehmers für den Baugrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schlussfolgerungen und Begründung der Lehre vom „Baugrundrisiko“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Hintergrund der Arbeit und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Auswirkungen auf Rechtsprechung und Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Einführung des Begriffs „Baugrundrisiko“ ab 1983 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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G. 2. Meilenstein: „Rechtsfragen zum Baugrund“ aus dem Jahr 1986 . . . . . . . . . . . . . . I. Begriffliche Klärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begründung des „Baugrundrisikos“ im Sinne einer allgemeinen Gefahrtragungsregel und Risikozuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, den Baugrund zu beschreiben, § 7 Abs. 1 Nr. 6 VOB/A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbot, dem Unternehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden, für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkungen auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gleichbehandlung des Baugrunds mit dem Baustoff im Sinne der §§ 644, 645 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Praktikabilitätserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Hintergrund des Werkes und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Einführung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Spezialtiefbau (AGB Spezialtiefbau) im Jahr 1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 3. Meilenstein: Erstausgabe des „Handbuch des Baugrund- und Tiefbaurechts“ im Jahr 1993. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusammenführung aller Argumentationsstränge für eine generelle Zuweisung aller „Baugrundrisiken“ zum Besteller . . . . . . . . . . . . . . . . II. Hintergrund des Werkes und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J. Auswirkungen auf die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . K. Die Arbeit von Lange aus 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L. Schuldrechtsreform im Jahr 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M. 4. Meilenstein: Die Novellierung der DIN 4020 im Jahre 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ein in der Natur der Sache liegendes Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unvermeidbares Restrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Exkurs: Pflicht zur Beschreibung des Baugrunds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Hintergrund der DIN 4020:2003-09 und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . N. Konditionenkartell des Vereins zur Förderung fairer Bedingungen am Bau e.V. im Jahr 2003. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O. Arbeit von Bosse aus 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P. Auswirkungen auf die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Q. 5. Meilenstein: Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.8.2009. . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Klarstellung zur Lehre vom „Baugrundrisiko“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Hintergrund der Entscheidung und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auswirkungen auf die Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . R. Einheitliche Angebots- und Vertragsbedingungen im deutschen Spezialtiefbau im Jahr 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . S. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Kapitel 4 Aktueller Meinungsstand zur Lehre vom „Baugrundrisiko“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Allgemeine „Sphärentheorie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Herleitung aus §§ 644, 645 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätze zur werkvertraglichen Leistungspflicht, Preis- und Leistungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendbarkeit der Vorschrift auf den Baugrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begründungen aus der Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Grammatische Auslegung anhand des Sprachgebrauchs des BGB, der VOB und der DIN 4020 (Wortlaut) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Analoge Anwendung des § 645 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Herleitung aus der VOB/A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Herleitung aus der VOB/C . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Kritische Stimmen zur Lehre vom „Baugrundrisiko“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kapitel 5 Aufgabe der Lehre vom „Baugrundrisiko“ und Lösung der davon erfassten Problemstellungen nach geltendem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Das werkvertragliche Erfolgsprinzip und der Abgeltungsumfang der vereinbarten Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Leistungsbeschreibung durch Leistungsprogramm (Funktionalbeschreibung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Leistungsbeschreibung durch Angaben des Unternehmers über kalkulierte Leistungsschritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Leistungsbeschreibung durch Festlegung der Arbeits- und Leistungsschritte (Leistungsverzeichnis) oder durch Beschreibung des Baugrunds . . . . . . . . . . . . . . . . I. Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Leistungsbeschreibung unter Bezugnahme auf Baugrundangaben . . . . . . . . . 1. Beschreibungen des Baugrunds im Vertrag oder die Bezugnahme darauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Beschreibungen des Baugrunds im Vertrag oder die Bezugnahme darauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auseinanderfallen des werkvertraglichen Erfolgs mit dem Bausoll . . . . . . . . . . 1. Unverändert funktionale Leistungsverpflichtung des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. Anspruch auf Vergütung etwaiger nicht zum Leistungssoll gehörender Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. VOB-Werkvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. BGB-Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Mischformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Sonderfall: vergaberechtskonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Kapitel 6 Ergebnis und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 A. Rechtslage nach geltendem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 B. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Lebenslauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
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Kapitel 1 Einführung
Als die Richter am Bundesgerichtshof Kniffka, Kuffer, Bauner, Safari Chabestari und Eick am 20.8.2009 den Sitzungssaal betraten, um Ihre Entscheidung in der Revisionssache VII ZR 205/07 zu verkünden, starb eine über Jahre liebgewonnene Rechtsfigur einen stillen Tod. Unter Rn. 77 erwähnte der Bundesgerichtshof zum ersten Mal in der gesamten Zeit seines Wirkens1 das „Baugrundrisiko“, um es im gleichen Satz zu einem rechtlichen Nullum zu erklären.2 „Allerdings können Mehrkosten wegen von der Vorstellung des Auftragnehmers abweichender Bodenverhältnisse nicht mit der allgemeinen Erwägung geltend gemacht werden, den Bauherrn treffe das Baugrundrisiko (Kuffer, NZBau 2006, 1 ff.). Auszugehen ist vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalles und den getroffenen Vereinbarungen.“ Damit ergaben sich für den Baurechtler plötzlich erhebliche Schwierigkeiten. Denn mit der Lehre vom „Baugrundrisiko“ ließen sich allerlei Probleme wegen von der Vorstellungen der Vertragsparteien abweichender Bodenverhältnisse im Sinne einer absoluten Risikozuweisung lösen. Und die Lehre vom „Baugrundrisiko“ war unumstritten. Wollte man nicht das Baugrundrecht komplett neu denken, blieb nur übrig, die sich aus der Entscheidung vom 20.8.2009 ergebenden Konsequenzen auszublenden und zu versuchen, einfach weiter zu machen, wie bisher. In diesem Sinne äußerte sich Schalk, in dessen Urteilsbesprechung in der ibr-online es unter Praxishinweis heißt:3 „Das Urteil stellt ein weiteres Mal klar: Der Baugrund ist Baustoff im Sinne des § 645 BGB, für dessen Beschaffenheit der Auftraggeber einzustehen hat. Daran ändert auch ein Funktionalvertrag nichts.“
1 Vgl. Kuffer, NZBau 2006, 1, 1. Die Behauptung, der BGH habe den Begriff „Baugrundrisiko“ nie verwendet, ist allerdings nicht ganz richtig. Siehe 3 E. 2 BGH 20.8.2009 – VII ZR 205/07, BauR 2009, 1724. 3 Schalk, IBR 2009, 630.
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Im besprochenen Urteil steht freilich das genaue Gegenteil. Vor diesem Hintergrund positionieren sich seit 2009 die Vertreter der einen und anderen Ansicht zur Behandlung von Mehrkosten wegen von der Vorstellung des Auftragnehmers abweichenden Bodenverhältnissen. Ihren vorläufigen Höhepunkt erreichte die Auseinandersetzung mit dem Erlass der DIN EN 1997-2 zur Erkundung und Untersuchung des Baugrunds und der in BauR 2011, 1725 ff. von Englert/Fuchs vorgenommenen Ableitung ins rechtliche, in der Recht und Technik als untrennbare Einheit zur Anwendung des Baurechts dargestellt werden und versucht wird zu suggerieren, dass dem deutschen Recht notwendigerweise immanent ist, was europäische oder deutsche Normen meinen regeln zu müssen.4 Leupertz, zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.8.2009 noch Vorsitzender Richter am OLG Düsseldorf, zwischenzeitlich Richter am VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs und Herausgeber der Zeitschrift Baurecht5, widerspricht im Editorial der gleichen Ausgabe. So etwas kommt nicht oft vor. Seine Ausführungen führen zu nur einem möglichen Schluss, den er selbst wie folgt formuliert:6 „Es gibt kein spezifisches Baugrundrisiko, das anders als nach allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre zugewiesen werden könnte.“ Damit war es ausgesprochen. Was sich mit dem wegweisenden Aufsatz Kuffers aus 20067 andeutete und vom Bundesgerichtshof mit der Entscheidung vom 20.8.2009 – VII ZR 205/078 erstmals vollzogen wurde, steht davor, Rechtswirklichkeit zu werden: Wer sich zur Begründung von Ansprüchen „nur“ auf das „Baugrundrisiko“ beruft, wird – spätestens vor dem Bundesgerichtshof – scheitern. Diese Arbeit soll beleuchten, wie die Lehre vom „Baugrundrisiko“ entstanden ist und wie mit Problemstellungen aus dem Bereich des „Baugrundrisikos“ zukünftig umzugehen ist. 4 Englert/Fuchs, BauR 2011, 1725. 5 Leupertz wurde am 27.7.2000 zum Richter am Oberlandesgericht in Düsseldorf ernannt und war bis zum 31.12.2005 Beisitzer im 21. Zivilsenat (Bausenat) des OLG Düsseldorf, danach bis zum 6.11.2008 stellvertretender Vorsitzender des 5. Zivilsenats (Bausenat) und seit dem 7.11.2008 Richter am Bundesgerichtshof (VII. Zivilsenat). 6 Leupertz, Editorial zu BauR 11/2011, Seite II; später auch Leupertz, Die Beschaffenheit des Baugrunds als Rechtsproblem bei der Abwicklung von Bauverträgen“, 39. Baurechtstagung 2012, S. 13. 7 Kuffer, NZBau 2006, 1 ff. 8 BGH 20.8.2009 – VII ZR 205/07, BauR 2009, 1724.
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Kapitel 2 Arbeitsdefinition des „Baugrundrisikos“
Worum geht es in dieser Arbeit? Es geht um das sog. „Baugrundrisiko“. Wenn man über das „Baugrundrisiko“ sprechen will, muss man zunächst einmal klären, was das überhaupt ist. Und damit fangen die Schwierigkeiten an, denn der Begriff „Baugrundrisiko“ ist nicht gesetzlich definiert. Man findet ihn in keiner einzigen rechtlichen Vorschrift und auch die VOB verwendet ihn nicht, obgleich es nahe läge, so etwas Wichtiges dort zu definieren und die Rechtsfolgen zu regeln.
A. Abgrenzung Es finden sich zahlreiche Definitionsversuche in Literatur9 und Rechtsprechung10, die sich voneinander unterscheiden und stark davon beeinflusst sind, für welche Fallgestaltungen man den Begriff heranziehen will. Das „Baugrundrisiko“ ist unscharf und wird selbst in der Rechtsprechung diffus verwendet.11 In dieser Arbeit geht es nicht darum, ob der Unternehmer vom Besteller Schadensersatz verlangen kann, weil dieser den Baugrund trotz oder ohne besseres Wissen nicht beschrieben hat oder welche Hinweispflichten des Unternehmers bestehen.12 Auch nicht um die Rechtsfolgen bei tatsächlichen oder vermeintlichen Hinweispflichten des Unternehmers, wenn er falsche, lückenhafte oder fehlerhaft interpretierte Angaben zum Baugrund erkennt.13 In dieser Arbeit geht es um das sog. „echte Baugrundrisiko“14. Also die Frage, ob es eine standard-vertragliche (VOB/B), gesetzliche oder übergesetzliche Regel 9
Vgl. nur Heuchemer, BB Beilage 20/1991, 12; Schottke, BauR 1993, 565, 572; Pauly, MDR 1998, 1453, 1454; Kohlhammer, BauR 2012, 845; Katzenbach, Mitteilungen des Institutes und der Versuchsanstalt für Geotechnik der TU Darmstadt, Heft Nr. 34, 147 ff.; Englert/Grauvogl/Maurer, Rn. 2022 ff.; Kemper/Luig, in: Fachanwaltskommentar Bau- und Architektenrecht, § 2 VOB/B, Rn. 96 ff.
10 Siehe Kapitel 3 B, 3 E, 3 P und 3 Q.III. 11
Kuffer, NZBau 2006, 1, 1.
12 Vgl. dazu Lange, FS von Craushaar, S. 271 ff. 13 Vgl. dazu Kohlhammer, BauR 2012, 845, 848 f. 14 Vgl. Lange, S. 171 ff., Kohlhammer, BauR 2012, 845; Englert/Grauvogl/Maurer, Rn. 2106.
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gibt, nach der der Besteller oder Unternehmer wirtschaftlich dafür einzustehen hat, dass sich gemeinsame oder einseitige Erwartungen über die Beschaffenheit des Baugrunds als unrichtig herausstellen. Also um dasjenige, was Kuffer15 am Ende seines Aufsatzes aus dem Jahr 2006 beim Besteller verortete.
B. Definition „Baugrund“ Was Baugrund ist, ist im Gesetz nicht definiert. Das BGB spricht lediglich von Grundstücken16 als unbewegliche Sachen, stellt aber außerhalb der §§ 946 ff. BGB, nach der bewegliche Sachen durch Verbindung mit einem Grundstücken zu dessen Bestandteilen werden, keinen sachenrechtlichen Bezug zu einer Baumaßnahme her. Auch die VOB enthält keine Definition.
I. Technische Definition Die von der Gesetzgebung und dem Deutschen Verdingungsausschuss hinterlassene Lücke schloss der Normungsausschuss zur DIN 402017. Die DIN 4020 wurde mit der Fassung 4020:1990-1018 eingeführt und enthielt in ihrer Urfassung in Abschnitt 4.3 folgende Definition: Baugrund ist Boden oder Fels, in dem Bauwerke gegründet oder eingebettet werden sollen oder der durch Baumaßnahmen beeinflusst wird. Da es bis heute an einer Legaldefinition fehlt, hat sich die in der DIN enthaltene Definition, die unter Aufnahme des Zusatzes „einschließlich aller Inhaltsstoffe“ mit der Novelle DIN 4020:2003-09 und dem Klammerzusatz „(z. B. Grundwasser und Kontaminationen)“ mit der Novelle DIN 4020:2010-12 hinter „Fels“ bis heute unverändert ist, in der Rechtslehre als allgemeingültige oder auch nur einzig verfügbare durchgesetzt.
15 Kuffer, NZBau 2006, 1, 6; siehe auch 4 E. 16 Beispielsweise in §§ 94 – 96 BGB. 17 Zur Neufassung der DIN 4020:2003-09 siehe auch 3 K. Zu der unveränderten Fortführung der Definitionen in nachfolgenden Fassungen der DIN 4020 siehe Englert/Fuchs, BauR 2011, 1725. 18 Abgedruckt in der 1. und 2. Auflage von Englert/Grauvogl/Maurer.
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